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[资源] 张翔:宪法学为什么要以宪法文本为中心?

张翔:宪法学为什么要以宪法文本为中心?

(本文发表于《浙江学刊》2006年第3期)
提 要:宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究,是法律系统的“自我观察”。而政治学以及其他学科对宪法的研究是法律系统之外的“异观察”,其问题视角和基本任务与核心意义上的宪法学(宪法解释学)是不同的。这决定了宪法学应该以宪法文本为中心,坚持以“规范性”为基本特征的法学品格,非此无以建立宪法学理论体系和方法体系。
关键词:宪法学 宪法文本 宪法解释 宪法解释学 价值中立
在某种意义上,中国当前宪法学的研究可以分为两种基本的思维方式。第一种可以称之为“修宪思维”。有些学者热衷于或者至少是习惯于提出各种修宪的建议。这种思维方式是批判性的,所关注的是宪法文本的缺陷与不足,习惯于在研究的结论部分提出各种的修宪建议,甚或直接论断“宪法应该规定什么”、“宪法不应该规定什么”。第二种可以称为“释宪思维”,这种思维方式大体上承认或者接受宪法文本的正当性,希望通过对宪法文本的阐释,建立可以为宪法实践服务的宪法规范体系和宪法理论体系。这两种研究思路的基本差异是对宪法文本的态度的差异。对于宪法文本在宪法学研究中的地位问题的厘清,应该有助于中国宪法学学科体系的完善与成熟。本文不揣冒昧、不避浅陋地对这一问题作出初步的研究和思考,希望有所裨益于中国宪法学思考的深入。
一、共识与分歧
对于宪法文本的地位,可以从两个层面观察。首先是宪法的实践层面,主要是指,在针对具体案件的宪法裁判和宪法解释中,宪法文本对法官有怎样的约束力。其次是宪法的理论层面,主要是指,诠释和分析宪法文本在宪法学的各项任务中处于怎样的位置。对于这两个方面,宪法理论大致有两点基本的共识。
(一)宪法文本是宪法解释的起点与目标
宪法解释从分析和理解宪法文本开始,这是法学方法论的普遍共识,也是宪法解释的自明之理。法学方法论所侧重的是法官判决的方法论,也就是如何使得法官的判决合理而又可控制。法律文本是控制法官的恣意和自由裁量的基本要素。为了维护法的安定性,法官不可以依据自己的“正义确信”去作出判决,而只能从法律文本中发现和建立规范,然后依据此规范作出判决。“从文本开始”是控制法官判决,保证法律安定性的基本规则。另一方面,解释之本意就是对文本的理解与说明。宪法文本之外的其他因素,诸如历史、道德、规范环境变迁、个案正义等等,都有可能通过解释者而进入宪法解释的过程,对宪法解释的结果产生影响。但是,解释究其根本是一种对文本的理解与应用活动,无论文本之外的其他因素如何影响解释过程与解释结果,“从宪法文本开始”是无须论证的自明之理。
然而在宪法解释的理论与实践中,也有一种被称为“文本虚无主义”(nontextualism)的解释观。有些解释者完全地抛开宪法文本,而在道德哲学甚至政治导向的指引下寻求对具体案件的“正确的”或者“最好的”判决。[①]这种作法是无法接受的。首先,这使得法官的判决完全无法被控制,法的安定性价值被完全破坏;另一方面,这种作法是对民主原则的破坏。无论如何,人民所接受和批准的仅仅是宪法文本本身,其他的因素,无论是制宪原意、当前的社会价值、个案正义还是宪法学所确定的宪法原则,都不是作为制宪权主体的人民所批准的。所以,无视宪法文本的宪法解释观是不能容忍的,宪法解释应当从宪法文本开始。
宪法解释应从宪法文本开始,这一点毋庸置疑,但宪法解释的终点是什么,也就是宪法解释的目标是什么,却存在着相当大的争议。十九世纪后半叶,大陆法哲学已经就法律解释的目标形成了两种见解。一种见解以探究历史上的立法者的心理意愿为解释目标,被称为“主观论”,而另一种见解以探究法律文本内在的含义为目标,被称为“客观论”。在宪法解释的理论中,也有人主张以“制宪者原意”(original intent)为宪法解释的目标,也就是说从宪法文本开始的宪法解释,最终只是为了确认制宪者在制宪当时的规范意图。这张主张可以看作是宪法解释理论中的“主观论”,而在美国的宪法解释理论中,这种主张就是最严格和最纯粹意义上的“原旨主义(originalism)”或者“意图主义”(Intentionalism)。“制宪原意论”受到了多方面的批评,而其中最为致命的是:以制宪原意为宪法解释的目标,会导致宪法无法因应时代的变迁,最终导致宪法精神的僵化死亡。而“客观论”则认为,法典一旦开始适用,就与立法者相脱离而成为独立的存在,随着法典的适用,它会超越立法者的预期而发展出固有的实效性。对于不断变化的社会生活,立法者不可能完全预见,而法律却必须对法典制定后出现的问题提供答案,所以,法律解释只能去寻找法律文本所内在包含的、能够适应现实情况的意义,而不是去探究历史上立法者的心理意愿。宪法是不宜轻易动摇的国本,为保障其长期而稳定的适用,使其能应对较长历史阶段的社会变迁,成为“活的宪法”(living Constitution),宪法解释就不能胶柱于制宪者当时的原意,而应当以宪法文本在现在的合理含义为解释的目标。
(二)宪法学以对宪法文本的理解和阐释为根本内容
宪法文本对于宪法学之重要性似乎是无须多言的话题。大陆法学之最初形态是法教义学,也就是以授业为目的的,从成文法开始的理解和阐释法律规则的学问。法教义学的目的是教授法律,法律文本被看作是真理的表达,具有绝对的权威,法教义学的目的就是使法律学习者理解和认识这一权威文本。法教义学运用文法学、修辞学和辩证法的方法对法律文本进行分析和说明,由此建立法律规范的体系。所以,作为法学最初形态的法教义学,主要是对法律这一权威文本的理解和认识的学问。而在另一个层面上,法学又与法解释学同义。法解释学较之法教义学更多关注具体司法活动,希望为法官提供一套从法律条文中推导出具体案件判决的方法或规则,也就是帮助解释者确定条文文义,使他们在面对抽象空洞的宪法概念与语言时,不至于无法找到具体化的途径。宪法解释学的出发点也是法律文本(法典)。法解释学,顾名思义,就是如何解释法律文本的学问。综合以上两点,法律文本在法学中的重要地位是不言而喻的。宪法学作为法学的组成部分,其以宪法文本的理解和阐释为基本内容也是题中应有之意。
从以上分析我们可以看出,“以宪法文本为中心”是宪法学研究在宪法实务和宪法理论两个方面的基本共识。宪法实践的核心是从文本出发的宪法解释,而宪法学的核心就是基于文本的宪法解释学。但是,在这些基本共识之下,却存在着巨大分歧。
在宪法解释这一实践层面,人们虽然基本上接受宪法文本是宪法解释的起点,宪法文本的客观含义也是宪法解释的目标,但是宪法文本却天然的具有开放性的特征,这使得宪法文本之外的其他因素(历史传统、从宪法文本中推导出的原则、规范环境的变化、对社会价值的司法解读、其他国家的宪法规定,等等)都有可能影响对宪法文本进行解释的结果。仅仅依靠宪法文本往往无法作出合理的解释,并形成合理的宪法裁判的。由此,在宪法解释中,宪法文本是否需要被其他因素补充,以及其他因素与文本因素的相互关系如何,就是宪法的实践领域恒久存在的争议。
此外,在宪法理论的层面,由于法学早已超越了法教义学、法解释学的层面。对于法律这一现象,可以从不同的视角,以不同的方法进行研究,由此形成了法社会学、法史学、法哲学、法伦理学等诸多学科,法学的范围在当代被大大扩展了。在这种背景下,法律文本在法学中的地位,更准确地说,对法律文本的研究在法学中的地位,就是一个需要进一步思考的问题。
对这两个问题的解答是一个极为宏大的课题,在这里,我只相当主观地选择两个视角作一个尝试性的讨论,这两个视角分别是:(一)美国宪法解释理论中的“文本主义”,主要探讨以宪法文本为宪法解释的中心何以是必要的和可能的;(二)宪法解释学与政治学以及宪法学的其他分支学科之间的关系。
二、文本主义
按照《美国宪法百科全书》的解释,文本主义(Texulism)是这样一种认识:“只要可能,法官都应该主要依据宪法自身的语言来解决宪法问题。应该由文本来引导判决和文本自身的理解,而不是其他考虑因素,例如制宪原意、批准者意图、历史、从宪法文本推论出的原理、变化着的环境、对社会价值的司法解读,乃至司法先例。”[②]这里的“只要可能”(whenever possible)意味着,如果法官仅仅依据宪法文本就可以作出判断,那么他就不必,也不应该,再去参考其他的因素。其他因素都只是宪法文本的辅助因素,法官不可以单独依据这些因素去作出判断。只有在单独依据宪法文本无法作出合理解释的时候,其他因素才是应当被考虑的。在这种意义上,文本主义只是重申了一项古老的法律解释规则:“当法律条文含义明确时,无须解释”。法律条文含义清晰,意味着立法者已经确认了规范的完整含义,因而法官不必进行解释。而如果法律条文含义模糊,则意味着立法者并没有完成规范含义的建构,而是授权法官继续形成规范的内涵。
但是,如果我们仅仅在这个层面上理解文本主义,文本主义的意义就被低估了。实际上,文本主义是对宪法文本以及其他影响宪法解释的因素的地位和相互关系进行了深入分析的系统理论,也是在深刻反思和批判了美国宪法解释实践中出现的诸多弊端后形成的有着巨大影响的重要学说。文本主义最为重要的代表人物是美国联邦最高法院的大法官斯卡利亚(Antonin Scalia),在他的代表作A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law一书中,他系统地阐述了自己的文本主义主张。下面,我们就借助他的思维路径,去认识宪法文本在宪法解释诸因素中的地位。
斯卡里亚对于传统的宪法解释目标的“主观论”和“客观论”进行了重构。斯卡里亚认为,宪法解释中的最大争议并不是“制宪者意图”与“宪法文本的客观含义”之争,而是宪法文本的“原始含义”(original meaning)与“当今含义”(current meaning)之争。之所以这样说,是因为所谓“制宪者意图”不过时制宪时人们对宪法文本的普遍认识。我们之所以参考汉密尔顿、麦迪逊在《联邦党人文集》中的论述去确定宪法的含义,并不是因为他们是制宪代表,而是因为他们的论述反映了那个时代对于宪法文本的最初理解。[③]斯卡里亚的这一观点应该说仍然属于宪法解释目标理论中的“客观说”,也就是认为宪法解释应该以宪法文本的客观含义为目标。但是,在客观论的基础上,斯卡里亚却认为主流的理论走得太远了。主流理论追求“活的宪法”(living Constitution)的目标,也就是要让宪法随着时代的改变而改变,以符合社会现实的变迁。在这种观念下,各种宪法文本之外的因素都被法官随意地纳入宪法解释,法官的所谓宪法解释实际上就是“造法”。“活的宪法”的观念实际上复活了普通法上的造法途径,由此而导致的法官的任意性是不可接受的。[④]
基于这样的认识,斯卡里亚对于美国的宪法解释和宪法研究提出了根本性的批评。他指出,美国的宪法研究很少以宪法的文本为核心去讨论问题,宪法问题的研究往往是以对最高法院的判例的分析开始的,走进任何一个宪法课堂,都会发现是司法判决而非宪法文本占据了宪法学习与研究的中心位置。而实务上,宪法案件的提起与审判也不强调对于宪法条文的原始理解,而是直接从最高法院的相关判例开始。新的宪法判决遵循的是过去宪法判例所确定的逻辑,而如果过去的宪法判例不能帮助法官达到目的,法官就会限缩、废止或者推翻判例。最终,宪法的含义不过是法官想让它具备的含义。[⑤]这种非文本主义的解释所导致的法官恣意与法律秩序的不安定是无法忍受的。
进一步地,斯卡里亚认为,“活的宪法”的观念可能根本上就是错误的。“我们不能说宪法天然地蕴涵着可变性,相反的,宪法的目的是防止改变——以宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。”[⑥]另外一名学者威廷顿的研究也支持了这一看法,在他看来,美国1787年的制宪已经使得美国与英国的判例法传统决裂了。美国选择一部成文宪法,意味着美国人民希望将政治的基本原则通过清晰而永恒的文本固定下来。美国继承了英国的宪政精神,却拒绝了英国式的不成文宪法。[⑦]这表明,在宪法的领域,美国选择了不同于普通法的逻辑。所以,不应该像对待普通法那样对待宪法。宪法解释和宪法裁判应当是以宪法文本为核心的,而不是以司法先例为核心的。
通过对“活的宪法”观念的批判,斯卡里亚重新确定了宪法文本在宪法解释中的核心和优先的地位。但是,有些学者却质疑文本主义的可操作性。也就是说,仅仅依靠宪法文本是否足以作出宪法解释?宪法文本是纲领性的,缺乏细节上的规定,在面对具体案件时,法官仅仅依据宪法文本是否足以作出适当的判决?
对于这一问题,斯卡里亚也作出了自己的回应。他认为,缺乏细节确实是宪法文本不同于普通法律文本的特殊性所在。但这一特殊性却是制宪者有意识的选择,宪法文本中缺乏细节,并非制宪者没有考虑到细节问题,而只是因为制宪者认为细节可以从宪法文本对重大问题的规定中推导出来。斯卡里亚援引马歇尔大法官在McCulloch v. Maryland一案的一段判词来说明宪法文本的这种特殊性:“一部宪法,如果在所有细部都包含着精确的细节,并且可以被直接适用,这个宪法将会像其他成文法那样冗长罗嗦,很少被人们信仰。它可能永远无法被公众理解。从而,宪法的性质要求,只有大的纲要才会被记录,重要的问题才会被涉及,而那些组成这些重要问题的琐碎细节可以从这些问题的性质中推导出来。”在他看来,宪法必须为公众所理解和接受。人们对于一般法律往往是漠不关心的,但是这并不妨碍一个法治国家的建构,但是如果宪法不能被人民理解并信仰的话,法治就是很难实现的。为了让并非职业法律人的普通公众信仰宪法,宪法就只能用普通的语言将国家与人民关系的最重要的纲要规定下来,使得普通人能够轻易地理解宪法。在这种意义上,宪法文本的功能和受众是有别于普通法律文本的,这就决定了宪法文本的高度概括性和对细节的排斥。但是,尽管宪法文本在形式上排斥细节,但是这些细节却依然是存在于宪法文本背后的,如果我们掌握了正确的文本分析方法,这些细节就是可以依据宪法文本得到确认的。
斯卡里亚特别指出了宪法文本特殊的修辞手法。斯卡利亚指出美国宪法经常使用一种叫做“举偶法”(synecdoche,也译作“提喻法”)的修辞手法。以美国宪法第一修正案为例,该修正案规定了言论和出版自由(the freedom of speech, or of the press),但这个表述并没有列举出所有的表达交流的形式,比如信件,但这决不意味着信件是被禁止的。所以,言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。[⑧]也就是说,宪法文本往往会使用一个东西去指代一类东西,这种修辞手法是宪法文本所经常使用的。
有鉴于此,对于宪法文本的分析就不应该是咬文嚼字式的“文字主义”(literalism),也不应该是随意抛开文本的“文本虚无主义”(nihilism),而应该合理地分析其适当的意义。斯卡里亚举了一个“文字主义”的例子,这是他参与判决的一个案子。一部法律规定:[⑨]如果被告人在毒品交易过程中“使用枪(uses a firearm)”,他将会被增加刑期。在这个案件中,被告人试图购买一些可卡因,他用来交换可卡因的是一支退了子弹的枪支。而法院的法官们以6:3作出判决,认定这名被告应当被增加刑期,因为他在毒品交易中用了枪。斯卡利亚反对这项判决,在他看来,赞同这一判决的法官不是好的文本主义者。“使用枪”应该就是指枪支最通常的被使用的方式——作为武器。斯卡利亚在判决的反对意见中指出:当你问别人“你用鞭子吗?”的时候,你并不是在询问他是否把他爷爷使用过的鞭子挂起来当装饰。[⑩]斯卡利亚认为不应该对宪法文本做咬文嚼字式的解释,而应该合理和合乎逻辑地确定其含义。宪法文本以及文本的分析规则并非只是束缚着解释者,而是赋予他们解释的自由。
但是,宪法文本赋予解释者的自由决不意味着解释者可以超越文本,去寻找他们认为的所谓的“合理解释”。斯卡里亚同样批评了在解释宪法上的文本虚无主义。斯卡利亚认为,语言是有着固定的意义范围的,解释不可以超越宪法语言所允许的范围。他认为最经常的成为这种虚无主义的根源的是宪法第五条和第十四修正案所确立的“正当程序条款”,他认为这两个条款经常成为法官们自由造法的依据,从而背离宪法文本。这两个条款禁止“未经法律的正当程序剥夺个人的自由和财产”。这个条款经常被解释为:“禁止政府剥夺宪法所列举的自由之外的其他自由”。我们且不管这样去保护宪法未列举的权利好不好,但是“正当程序条款”绝对不能包含这样的一种解释。按照这个条款的确定的术语,它所保障的只是“程序”。自由、财产乃至生命都可以被剥夺,只是不能在没有经过我们的传统所认可的程序的情况下剥夺。这种解释背弃了宪法文本,使得宪法文本完全成为了法官任意立法的跳板(springboards)或者出发点。我们不能用超出宪法文本含义范围的东西来取代宪法文本。[11]“文字主义”和“文本虚无主义”的错误都在于没有认识到宪法文本和宪法语言的特殊性。文字主义者以为宪法文本的列举是清楚而完整的,所以只是埋头于宪法中出现的文字。而虚无主义者却以宪法文本的列举不完整为理由,脱离文本而任想象驰骋。
从以上内容我们可以看出,斯卡里亚实际上并不排除宪法文本之外的因素,只不过这些因素进入宪法解释应当是以宪法文本为基础的,并且必须是宪法文本的含义所能包括的。而且,这些文本外因素进入宪法解释的过程就应该是一个对宪法文本进行适当分析、确定其合理含义的过程。这样,宪法文本在宪法解释中就处于绝对核心和优先的地位。
从以上几个方面,我们可以大致了解美国宪法理论中的文本主义的梗概。我们知道,以斯卡里亚为代表的相对保守的法官在美国当下的最高法院已经是相对的多数,在某种意义上,这可以看作是美国宪法解释理论重新认识和评估宪法文本地位的一个结果。这应该对中国的宪法理论与实践有所启发。但是,应该注意到,文本主义是直接为宪法解释服务的理论,如果从大陆法学的角度来看,仍然只是“法解释学”的内容。这种研究对于宪法实践而言当然是意义重大,但是这种研究却缺乏将宪法文本置于法学科的整体中进行反思的理论深刻性。换言之,“宪法解释学”只是当代宪法学的一个组成部分,而对于宪法文本的研究应该放到更为广阔的理论背景中进行。
三、宪法解释学与政治学及其他宪法学分支学科之关系
1、宪法学的自我观察与异观察
在前文中我们已经说明,以文本的理解与阐释为内容的“法教义学”或者“法解释学”是法学之根本,宪法学作为法学的组成部分,也应当以宪法文本的理解和阐释为基本内容。然而,对于宪法文本研究在宪法学中地位的理解并不能就此而止。
一方面,法学早已超越了法教义学的层面。对于法律这一现象,可以从不同的视角,以不同的方法进行研究,由此形成了法社会学、法史学、法哲学、法伦理学等诸多分支学科,法学的范围在当代被大大扩展了。在这种背景下,法律文本在法学中的地位,更准确地说,对法律文本的研究在法学中的地位,就是一个需要进一步思考的问题。
另一方面,宪法是“政治法”,宪法学与政治学之间有着非常复杂的联系。宪法上的一切具体制度规定,举凡三权分立、联邦制、代议制、地方自治、人民代表大会制、选举制度、基本权利等等,莫不能从政治原理中找到依据。而一切的宪法现象,也莫不能作政治学上的分析与评价。所以,从政治学的视角研究宪法是非常自然的,宪法学与政治学在某些领域几乎是水乳交融、不分彼此的。
这里一个自然的问题是:究竟什么是宪法学?是否只要是以宪法现象和宪法问题为对象的研究就都是宪法学?我们是否能区分“宪法学”和“对宪法的研究”,以及是否有必要区分?在我看来,这种区分是必要的和可能的。这是因为,宪法学与其他学科对宪法的研究是有着不同的任务的,从而其问题视角也不相同,这些决定了它们在研究的方法上也不尽相同。宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究,是法律系统的“自我观察”。而其他学科对宪法的研究是法律系统之外的“异观察”,其问题视角和基本任务与核心意义上的宪法学(宪法解释学)是不同的。尽管这些研究构成宪法学的知识背景,但却不是真正意义上的宪法学。
2、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学以及政治学的问题视角和基本任务。
宪法社会学、宪法史学、宪法哲学属于广义上的宪法学,是以法学以外的其他学科的视角和方法对宪法进行研究而形成的交叉学科或者边缘学科,与传统的法教义学或法解释学意义上的宪法学有较大的差异。我们可以大致地对这些学科的问题视角和基本任务进行一下概括:
宪法社会学:宪法社会学是把宪法作为一个社会现象来研究,考察宪法在社会发展过程中的实际作用,宪法的产生与发挥作用的社会条件,以及宪法在特定的社会条件下是否具有真正的实效性。
宪法史学:宪法史学考察宪法的历史演进,历史事件和历史事实对宪法的影响。这种考察有助于我们理解当前宪法的实际情况。
宪法哲学、宪法伦理学:宪法哲学或者宪法伦理学则主要关注对宪法规范的价值评判问题。以阐释和重建宪法规范为任务的法学,并不能对宪法规范本身是否合乎正义、道德、善、公平等等问题作出评价,或者说法学的主要任务不是进行这些评价,此种任务是由宪法哲学或者宪法伦理学所承担的。
政治学:政治学的目标在于研究人类的政治现象和政治发展规律,从中探究政治逻辑。政治学对宪法的研究只是将宪法作为一种政治现象进行研究,其最终的目标还在于探究政治的发展规律和政治逻辑。
3、政治学、宪法社会学等与宪法解释学的关联
政治学和以上这些广义宪法学的组成部分与狭义的宪法学(宪法解释学)当然是相互关联的,从其他学科的视角对宪法的研究有助于对宪法的理解和解释。我们在解释宪法文本和建构宪法规范的时候,当然要考虑到宪法制定当时的社会状况、宪法在当前适用的社会条件,考查宪法规范的实际效力。同时,价值判断也经常进入宪法文本的阐释。在法学方法上,历史解释、社会学解释和目的解释等也都体现了这些交叉学科、边缘学科对于宪法学(宪法解释学)的影响。而政治学更是为宪法的理解与阐释提供很多观念背景。正如德国学者拉伦兹所言:“法学经常必须让其他学科先表示意见,……,因为唯有透过他们才能确切说明:被建议的规定方式在不同的社会事实领域中将发生何等影响、在该当事物范围究竟有哪些可供选择的作法、有哪些可供抉择的手段、其各自的优缺点如何。研究法律政治的法律家必须由各该当学科寻找必要的资料、经验素材。”[12]也就是说,只有通过其他学科提供的知识支持,宪法学才能寻找到对宪法的合理的理解和解释。
我们可以举一个例子来说明其他学科的知识和方法对于宪法解释学的背景支持意义。在著名的布朗案中,[13]马歇尔法官就使用了心理学家和社会学家对种族问题的研究成果,指出种族隔离的教育制度极大地伤害了黑人学生的自尊心,造成了他们的自卑感。在种族隔离制度下,黑人儿童根本无法获得白人儿童从教育中获得的同样能力和健康心理,从而,隔离从根本上造成了不平等。[14]这里,马歇尔法官就是利用其他学科的研究方法和成果去确定宪法条文的内涵,也就是说,对宪法第十四修正案关于“法律的平等保护”的规定的合理解释无法包含“隔离”的因素。
4、宪法学的规范性
然而,宪法学毕竟不同于其他学科对宪法的研究,宪法学家毕竟不同于社会学家、史学家、哲学家和政治学家,这是因为,宪法学有着其他同样研究宪法的学科所不具备的“法学品格”。在我看来,宪法学的这种“法学品格”体现为两个方面:(一)宪法学对于宪法文本的从属性以及以宪法文本研究为核心的法学研究方法;(二)宪法学必须直接面对宪法裁判的需要,为法官的判决做准备。我们可以将这两个方面称为宪法学的规范性。在宪法学的“法学品格”的两个方面中,后一个方面是决定前一个方面的。法学就其本质而言,是为司法实践服务的,立法、制定规范的任务并非法学的主要任务。而制定和修改宪法的问题更应该主要是个政治问题。宪法学的任务也应该主要是去解释宪法,使宪法被应用和服从。正因为宪法学的主要任务在于解释和应用宪法,从而宪法学就天然地从属于宪法文本,这是宪法学与以宪法为对象的其他学科研究根本性的差异所在。
在社会学、史学、哲学和政治学哪里,宪法文本只是被描述和评价的社会现象、历史现象或者政治现象。而在宪法学那里,宪法文本却是一个必须被依从的权威。换言之,其他学科可以依其视角对宪法文本作出评价、判断乃至批评,而宪法学却必须大致肯定宪法文本的正当性,肯定现存宪政秩序的合理性。这是法学不同于其他学科的基本特征。法学当然不能够自我满足、自我封闭,无视其他学科的结论与判断是狭隘和幼稚的,但是如果宪法学希望维持其法学的基本特征而不至于被其他学科所“俘虏”,就必须把宪法文本置于宪法学研究的中心位置,并自觉遵守法学传统所形成的以理解和认识宪法文本为目标的法学方法。之所以要维护宪法学作为法学的基本特征,乃是基于对宪法学所承担的主要任务的考量。宪法学的目标不可能是随意褒贬或者否定宪法自身,而应当是通过分析宪法文本去探究宪法的规范含义,建立宪法规范的体系。宪法学的体系,尽管可以容纳其他学科研究宪法问题的进路,但却必然要以宪法文本的解释作为其核心部分。
“一种‘学’(理论体系)的建立应该是对其研究对象有了理论和方法上的自觉。”[15]而宪法学作为一个独立学科地位的确立,也应该建基于宪法学者对于宪法学的规范性的自觉,否则,宪法学与政治学之间的区别就会变得极为微小。而其他学科的方法与知识对于宪法学的进入,也应该是以法学的方法(文本分析和解释)为基点的。也就是说,宪法学借鉴其他学科的方法,只是其他学科的方法“融入”宪法学方法,而非“取代”宪法学方法。一位历史学家对于历史学方法的思考有助于我们认识宪法学方法的独立性和完整性。“当此类外来的方法为史学家采用以后,不但其本来的特性消失了,其独立性也不见了,他变成了史学方法的一部分,与其他史学方法相呼应,相辅翼”。[16]同样的道理,无论宪法学与政治学有着怎样密切的联系,无论其他学科方法在多大程度上影响了宪法学,宪法学本身的学科特征,也就是以宪法文本分析为中心的“规范性”特征,是不应该被改变的。
四、问题与反思
以上,我们以美国宪法理论中的文本主义和大陆法学的宪法解释学为视角对宪法文本在宪法的实践与理论中的地位进行了概要的梳理。结合中国宪法学的实际,我想将我认为最具争议的两个问题概括出来,并提出自己对这两个问题的初步的粗浅思考,希望能够推进宪法学对于自身学科特征和学科属性的思考。
(一)宪法学者可否质疑宪法文本?
在当前的研究中,学者们非常热衷于提出各种修宪建议,有建议增加某项权利的,有建议变动权力结构的,等等。学者们总是以批评宪法文本的不足为能事,更有人甚至会从根本上否定宪法的正当性。我并不否定这种研究方法或者研究思路的价值,这些研究对于推进我国的民主宪政无疑是有助益的。但是,在我看来,批评宪法文本、否定宪法文本、对宪法文本提出各种修改建议不应当是一个“宪法学家”的工作,或者不是宪法学家的主要工作。宪法学的基本任务是从宪法文本的阐释中发现规范,为宪法解释提供依据。在大体上承认法律文本的正当性,在某种意义上是“法学的宿命”,这是法学的任务决定的。如果把对宪法文本的批评和修改建议作为我们的工作,我们不可能想象宪法学的学科体系、理论体系和方法体系的建立。如果无法建立宪法学的思考框架,纵然我们有一部完美无缺的宪法,我们恐怕也没有将其充分落实于实践的能力。我们不能把一切问题推给那个不完善的宪法文本,而自己无所作为。
从另外的角度讲,宪法文本是主权者的选择,我们无权褒贬。即使宪法是有缺陷的,在人民发动修宪或者重新制宪之前,宪法学家的工作只能是在宪法文本的笼罩之下去弥缝补苴。作为有理性和价值倾向的人,宪法学者们也会有对宪法文本和宪法体制的漏洞和不足有所批判,但是在作为一个公共知识分子和作为一个法律人的角色之间,宪法学家必须作出选择,尽管这种选择可能是痛苦的。
(二)宪法学研究能否价值中立?
价值问题是一切社会科学研究所要解决的共同问题。其最基本的内容是社会科学研究的“价值中立”问题。所谓“价值中立”问题是指研究者是否将自己主观上关于“正义”、“善”的判断带入自己的研究。这一问题又可以进一步分为两个方面:1、社会科学研究应否价值中立;2、社会科学研究能否价值中立。在我看来,宪法学应该尽可能是价值中立的,而且这种价值中立是可以做到的。我认为,纯然对宪法文本和宪法现象的价值探讨,属于宪法哲学甚至政治哲学的范畴,与宪法学所承担之基本任务牵涉较少。而且,宪法学作为法学的规范性和对宪法文本的从属性决定了在宪法学的研究中,价值和事实陈述的区分是必不可少的。限于篇幅,我只通过以下几个判断来大致说明我的基本观点:
(1)宪法文本所体现的价值是价值还是事实?
这句话听起来是颇为吊诡的。价值当然就是价值,怎么又会是事实?在我看来,如果宪法文本将特定的价值固定化了,那么这种价值就不再是价值了,而是事实。这是因为,当某种东西被宪法文本固定下来的话,它就是需要我们去认识和阐释的对象。我们所要解决的问题是:“它是什么”,而不是:“它应该是什么”。尽管这种阐释难免要重新回到价值的领域,但它的前提是某种价值在宪法文本中的规定化和事实化。
(2)作为事实,宪法文本所固定化的价值基本上是不可质疑的。可能有这样一种疑问:“就算宪法文本中体现的价值已经转化为事实,难道我们就不能对它进行价值判断吗?”如果这种疑问成立的话,宪法研究就依然是价值不中立的。但是,宪法学有其与一般社会科学不同的特征,这就是“规范性”。宪法文本是让宪法研究者阐释的,而不是让宪法研究者评判的。换言之,宪法学的主要任务是去发现和认识规范,而不是对规范评头论足。
(3)传统法学方法大致能够保证价值中立的实现。也就是说,我们是有可能做到价值中立的。这种保障就来自传统的法学方法。传统法学方法是一套人类长期的法律实践总结出的认识规范的方法,这套方法能够在相当程度上限制我们的任意性,限制我们把自己的主观价值判断羼入研究过程。
最后,我想说明,价值和事实是不可能彻底分开的,但是我们所要避免的是:无视宪法学认识和发现规范的主要任务,而肆意地以主观价值去评判宪法文本,甚至以主观价值判断去代替客观的规范。作为一个宪法学家的使命,与作为一个政治哲学家、社会学家的使命是有所不同的。在相当大的程度上回避价值判断,而使自己的研究以文本的阐释为中心,并不是宪法学者在人格上的自我矮化,而是宪法学者的任务使然。
--------------------------------------------------------------------------------
[①] Constitutional Theory: Arguments and Perspective, Review and Edited by Michael J. Gerhardt, Thomas D. Rowe, Jr. Rebecca L. Brown, Girardeau A. Spann, Matthew Bender & Company Inc.(2000), p66.
[②] Encyclopedia of the American Constitution , edited by Leonard W. Levy and Kenneth L. Karst,Macmillan Reference USA,2000,p2681
[③] Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p38.
[④] Id. at 38-39.
[⑤] Ibid.
[⑥] Id. at 40.
[⑦] Keith E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review, University Press of Kansas, 1999, p50.
[⑧] Scalia, supra note 3, at 37-38.
[⑨] 不同于一些学者,,斯卡里亚并不认为宪法解释的规则与一般成文法的解释规则有所不同。同样的解释规则,既适用于普通成文法,夜适用于宪法。
[⑩] Id. at 23-24.
[11] Id. at 24-25.
[12] [德]拉伦兹著,杨爱娥译,《法学方法论》,86页,台北,五南图书出版公司,1996。
[13] Brown V. Board of Education of Topeka, 347 U.S.483(1954).
[14] 参见任东来等著:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,北京:中国法制出版社,2004年,第214-215页。
[15] 汤一介:《和而不同》,沈阳:辽宁人民出版社,2001年,第26页。
[16] 杜维运:《史学方法论·绪论》,康乐 彭明辉主编:《史学方法与历史解释》,北京:中国大百科全书出版社,2005年,第113页。

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《对论坛现状献诗一首》评点!

这是一首绝世好诗!前段时间论坛出现了一个标题为《对论坛现状献诗一首》的帖子,该贴一发,立刻有了5~6个回贴,正在写对此诗的评价,等写好之后,便找不见了原帖,可能是被移动或是被删除了。这是一首好诗,有点可惜。不过,我的评点恰好没有丢失,发在这里供大家参考。

原帖:

《对论坛现状献诗一首》

如果我将要死去
我决定死在这里

那样,我就会带走
全部的
论坛群发者一起殉葬

并且不会让
推广小助手的信徒们
看见我怎样重生并开始蹒跚的前行


点评:

一首好诗!先说题目:《对论坛现状献诗一首》足见作诗者思考之多,关注论坛并且经常性思考,对论坛现象特别是影响论坛形象的非正常现象(论坛群发)作出了一种深刻、触及灵魂的思考,又非常谦让地“献诗”一首,诚得诗者谨小慎微谦谦之态。

第一节两句,表达了诗者自己对论坛关注的决心,“死在这里”其心可与苍天齐表,与论坛共生,对论坛献身。何其了得!

第二节,表达了自己对论坛群发软件这种现象的厌恶,我死在论坛里且要论坛群发者一块“殉葬”,把这种充斥论坛的始作蛹者带入另类世界。

第三节中更是表达了对“推广小助手的信徒们”讨厌。不会让他们“看见我怎样重生并开始蹒跚的前行”说明了“我”之与论坛的关系并非靠“推广小助手的信徒们”而成。

诗者非常形象地告诉论坛管理者论坛的管理策略:论坛群发现象易疏不易堵,其深意尽在形象之外思索之中。好诗好诗鼓励鼓励!

编者注:

后来询问论坛管理员得知,其实那是群发软件行业的领头羊:推广小助手发的广告帖子而已。我为一篇广告贴居然这么有雅兴,还评论了这么长一段,也由此有了些许更深的感想,如果我们做网站推广时的广告,都能向这个推广小助手这样,把自己的广告诗歌化,这个广告、这个产品一定成功!

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blasts off for

 US video game magnate Richard Garriott headed into space aboard a Russian rocket Sunday watched by his father, a NASA astronaut who went into space at the height of the Cold War.

The Russian Soyuz TMA-13 spacecraft lifted off in clear weather from the Baikonur Cosmodrome on the Kazakh steppes just after 1:00 pm local time.


A video game developer from Texas, Garriott paid $35 million to fly into space alongside US astronaut Michael Fincke and Russian cosmonaut Yury Lonchakov.

Garriott's father, Owen, watched the blast off through binoculars on an observation platform and Garriott's girlfriend, Kelly Miller, burst into tears. "I am very happy for him. It is one of the things he really wanted to do," Miller said as others opened champagne to celebrate the successful launch.

"I can see he is really enjoying it like a little kid in the candy shop," Miller said.

Space officials said the Soyuz rocket had reached orbit safely and would dock with the International Space Station (ISS) in about two days.

"He made it, he made it into orbit. It is marvellous," said Owen Garriott, a physicist who was selected as an astronaut by NASA for his scientific background. He spent 60 days in space in 1973 and another ten days in 1983.

After 10 days in space Garriott will return to Earth with the ISS's former crew aboard a Soyuz re-entry vehicle, a three-person capsule which has malfunctioned on its last two flights.

In April, a Soyuz capsule landed 420 km off course after explosive bolts failed to detonate before re-entry, sending the craft into a steep descent.

Last year, a Soyuz capsule carrying Malaysia's first astronaut also made a so-called "ballistic" landing, similarly blamed on faulty bolts.
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