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摘要： 目前，我国刑事法学人对于美日等国起诉书一本主义存在着某些误读，起诉书一本主义与防止法官预断之间并无必然关联。起诉书一本主义只有与证据开示、证据裁判主义、严格证明规则、起诉审查制等周边制度相配套，才能发挥最大功效。盲目地进行法律移植不但无助于防止法官预断，而且会使被告在庭前审查程序中处于更不利的地位。我国未来的起诉审查制不应当以建立起诉书一本主义为目标，而是应当通过强化检察官证明义务、贯彻庭审中心主义、严格证明法则、建立起诉审查制等措施来构建庭前程序。

关键字： 起诉书一本主义 卷证并送主义 起诉审查制 当事人进行主义

刘磊  苏州大学  讲师          所谓“起诉书一本主义”，是指公诉机关在起诉时，除公诉书以外，不得向法院附带任何可能导致法官预断的证据或其他文书。起诉书一本主义其实是对抗式诉讼制度的产物，是“诉因”制度的配套制度，二战后的日本是该制度的代表国家。目前，我国一些学人对《刑事诉讼法典》第150条的规定进行了某种反思，在批判现行起诉审查制度的基础上，开出了“起诉书一本主义”的药方来防止法官庭前产生预断，[1]他(她)们以美日两国的庭前公诉程序为根据，主张借鉴美日等国的起诉书一本主义，借以防止法院在审查公诉案件时“先定后审”。但是，如果深入分析我国现行公诉审查制度所存在的若干问题，则会发现问题背后有其独特的原因，这绝非简单地移植日本式起诉书一本主义所能解决的。同时，由于我国学人目前对于日本的起诉书一本主义尚存在若干认识上的误区，对于该制度对日本刑事司法所产生的若干弊端尚缺乏到位的分析，这无疑使未来的刑事司法改革显得更加盲目。[2]所以，对于起诉书一本主义的真实面目以及功效必须作全面的分析，而不是盲目地比附他国制度，以此才可以重新建构适合我国国情的公诉审查制度。         一 、起诉书一本主义的运作机理与实际功效         日本学者大木雅夫在其著《比较法》中言明：“‘比较法’就像魔女诱惑性的歌声，常常以学习外国法、将其本土化作为诱人的口号；然而对外国法的意义、价值、内容，在理解时常有许多错误，急功近利的引进肯定会导致失控。”[3]所以，必须将起诉书一本主义运行机理与实际功效，放在不同的法制情境中来进行考察，而不是迷失在主义的丛林之中。         (一)起诉审查制下的“卷证不并送主义”——美国式起诉书一本主义的真实面目[4]           美国的诉讼模式可谓是当事人进行主义这蓝本，建立在“平等武装”理念之下的司法竞技是其特色之一。所谓当事人进行主义，是指在诉讼程序中由当事人推动诉讼程序的运行，法官则处于消极听审的地位。在当事人主义模式下，两造间的辩论、攻防以及诉讼处分对诉讼程序的推动意义至关重要。为了与当事人进行主义所内含的“司法竞技”理念相适应，美国法采用诉因制度，用以明确控方起诉范围或划定审判标的，并以此来便利控、辩双方在诉讼中进行攻防。由于美国刑事诉讼程序以“诉因”为审判对象(只是对起诉理由的抽象描述)，所以要求检察官庭审前向辩护方开示证据以便双方以后进行攻防，而不得将相关证据移送法院。美国式的庭前审查程序能够起到防止预断与争点整理之效，并非起诉书一本主义的功劳，而是起诉审查制、证据开示、预审法官制及陪审团等因素综合作用的结果。         1. 起诉审查程序是起诉书一本主义的运行前提         事实上，在美国的正式起诉书做出之前有严格的起诉审查制，以防止检察官的追诉不当。在美国刑事司法中，起诉书分为两种：一种是初步起诉书，另一种则是正式起诉书。正式起诉书则又包括两类，一是由大陪审团签发的起诉书，另一种则是检察官在未经大陪审团审查下而制作的起诉书。[5]如果是初步起诉书，则并不实行起诉书一本主义，而是由预审法官以言词方式进行审理，要求检察官负举证责任并向法庭提交相关证物或证人(辩护方无权在场)。无论是治安法官的预审还是大陪审团的预审，都不实行起诉书一本主义，而是实行“卷证并送主义”，因为不并送证据就无法对检察官起诉的合法性进行实质性审查。美国预审制的立法目的在于防止检察官在不符合起诉标准情形下而对刑事被告滥用起诉权，[6]同时也可将轻罪进行分流而达诉讼效率。在起诉审查之后(正式的起诉被提起)，检察官则不应向审理法院并送卷证，而多是在助理法官的主持下启动证据开示程序(向辩方开示证据)。绝对化的起诉书一本主义不但无助于防止检察官滥行起诉权，而且会使庭前的案件分流机制效果打折扣。如果法院在正式的庭审前无任何证据上的准备以及让双方当事人形成争点，正式的庭审如何进行？所以，如果将是否采起诉书一本主义视作该国法院能否保持庭前中立之关键，或者认为起诉书一本主义可以防止检察官的滥诉，则可能是对美国庭前聆讯程序的误读。由于正式的起诉书更为我国学人所熟悉，所以我国学人往往忽略了：绝对的“卷证不并送主义”可能会使刑事被告处于不当追诉的危险。         2. 当事人进行主义——“卷证不并送主义”运行的机理         美国法是在预审程序之后，再要求公诉机关在起诉时遵循起诉书一本主义(检察官必须先经过预审法官或大陪审团的审查才能起诉)，其目的并非是为了防止法官产生预断，而是为了与当事人进行主义下的证据开示制度相协调。首先，由于正式的起诉书做出之前，检察官的起诉已经经过治安法官或大陪审团的审查，所以在庭前准备程序中再设置所谓防止法官预断的制度可能会产生制度间的相互重叠。其次，美国证据开示下的“卷证不并送主义”与法官预断之间并无直接关联，因为事实的认定是小陪审团之职责，法官于庭前是否接触卷证对定罪并不会产生影响，庭审法官的主要作用在于消极听审、诉讼指示及量刑。同时，由于美国法在正式的庭审中采用“直接、言词规则”，这便意味着控方的书卷证据不但要向辩方开示，还必须在正式庭审中接受辩方的言词对质，所以就检察官在法庭上所出示的公诉证据而言，不会造成陪审团或法官的先入为主。再次，由于当事人在庭前程序中处于主导地位，即证据开示的时间、方式、范围由控辩双方在助理法官主持下完成，所以检察官移送证据的对象是对方当事人而非法院。[7]最后，既然在当事人进行主义模式之下由控辩双方推动程序的运行，且“争点”的整理也主要通过庭前双方的协商会议进行，所以美国的法官在庭前接触案卷并无必要。简言之，美国法庭前准备程序的“分流案件”功能是通过两造当事人的具体活动来完成的，美国法官没有必要像日本法官那样在正式开庭后再通过法官的职权活动来判断双方当事人“争点”内容，所以法官也自然不会于庭前程序中调查证据。总体而论，美国式的起诉书一本主义不过是当事人进行主义的产物，与防止法官预断并无直接关联。         3. 美国当事人进行主义模式之负效应         达马斯卡在其著《漂移的证据法》中对美国证据法的运行基础做出了判断，认为“陪审团”、“集中型审理”、“对抗式诉讼”是美国证据法的三大根基。[8]就美国式庭前程序而言，如前所述，公平竞技理念下的当事人进行主义是理解其证据制度的不二法门。但美国式的起诉审查制度是否可以成为其他各国效仿的蓝本？当事人主义是否真的能够最大限度地发现真实？或者说，通过当事人进行主义所发现的“真实”真的为吾国吾民所期待乎？事实上，在美国式的当事人进行主义模式之下，可能会造成检察官滥权、律师玩弄诉讼技巧、诉讼旷日持久等负面影响。         (1)大陪审团的预审结果往往被检察官操控         在大陪审团预审程序中，大陪审团不但对检察官移送的证据几乎“照单全收”，而且以秘密审查为原则，被告及辩护人无权参加大陪审团的听审并且不能提交于己有利的证据，这导致了大陪审团的审查结果几乎由检察官操控。在美国，由检察官交由大陪审团审查的案件有99.6％受到起诉，大陪审团几乎成了检察官起诉的工具。[9]至于检察官选择不起诉或故意以不足的证据起诉(期待由大陪审团驳回其起诉)，则更无制约力度。         (2)证据开示的进行取决于当事人的诉讼技巧         让法官消极中立，于正式庭审以前不接触当事人手中的证据，即采取“卷证不并送主义”，果真可以依赖当事人间的公平竞技来实现法律正义？实践中，证据开示的时间、范围、谈判技巧和规则都极其专业，不同的律师水准往往对案件的最终结果至关重要，所以如果被告无律师或聘请律师水准有限，他在庭前程序中所实际起到的作用相当有限。例如，在法官只有依当事人申请而被动裁决情形下，律师知道何时可以提起有关证据开示的“动议”非常关键，如果被告的律师水准有限则可能会被检察官打个“落花流水”。虽然，20世纪60年代后美国修正了证据开示制度，将控方开示的范围扩大并同时要求辩护方负开示义务，例如著名的“布雷迪规则”、[10]“简克斯法”[11]等，但有关证据开示细则尚不明确，所以仍然会给双方如何发挥诉讼技巧留下非常大的空间。         (3)庭前准备程序中法官过于消极         当事人进行主义要求法官自始至终在诉讼进程中保持中立，不得以职权协助任何一方进行诉讼准备与攻防。这固然有利于贯彻当事人平等竞技及防止法官预断，但是法官被动地由两造决定证据开示的方式，可能会造成开示的成本增加。在美国的庭前程序中，如果两造不能以“认罪答辩”方式迅速结束诉讼，或是在证据开示会议中发生冲突，案件的证据开示历程可能会旷日持久，法官此时仅消极地作诉讼指示无疑是雪上加霜。同时，面对检察官强势的资讯与诉讼技巧，刑事被告可能会被迫以认罪答辩来处分自己。所以，20世纪60年代后，美国对证据开示程序进行了改革，要求庭前准备程序中的法官可以以职权来控制证据开示过程，例如可以建议或要求当事人制定具体的开示计划等。[12]由此可见，职权因素与当事人进行主义并非互不兼容。         (二)片面的当事人进行主义——日本移植美国制度后的困境         日本在二战后为了改变其刑事诉讼“纠问化”的倾向，在美国占领军的指导下，以现代宪政为基础对其刑事司法进行脱胎换骨式的改造。为了防止法官在庭审以前与检察官“合流”并对刑事被告进行“纠问”，一贯以学习他人所长而著称的日本嫁接了美国式的“诉因”制度，试图用诉因制度来限定审判对象、明确两造的“争点”以及判定“诉讼条件”的有无，以使其审判程序当事人主义化。[13]不过，由于美国式的诉因制度是与美国刑法的罪名体系为根据的，日本在发现其刑法典的罪数体系与美国存在质的不同后，又在“诉因”基础上独创了“起诉书一本主义”这一概念。但是，该制度是否真的起到防止预断实现“公平的法院”以及促成当事人进行主义，或许需要进行更深入的考察。         1. “精密司法官”——检察官在日本庭前程序中的角色         与美国检察官行政体制下的起诉人角色不同，日本检察官在侦查与公诉程序中拥有极其强大的职权，日本检察官可谓是日本庭前程序中的中流砥柱。诉因制度与起诉书一本主义虽然可以从形式上避免法官于庭前接触证据而先入为主，但是对刑事被告及辩护人而言，面对如此强大的检察官职权，想要同美国一样与检察官“平等竞技”主导程序进程恐怕相当困难。日本现行刑事诉讼庭前程序的设计是以检、警为出发点，将国家犯罪控制与人权保障任务的实现寄托在检察官身上，所以刑事被告及辩护人在现行日本刑事诉讼法中与代表国家司法权的检察官相比仍处于诉讼上的劣势，与美国式的平等理念不可同日而语。正是基于“精密司法”理念，所以日本并无美国式的起诉审查制度，检察官的起诉便宜主义、提起公诉的证明标准几乎不受任何外部的审查。简言之，日本的刑事司法是建立在全面、彻底信任检察官的基础上。因此造成的结果是：在起诉书一本主义之下，法官对于检察官的公诉请求几乎是“照单全收”，辩护方在庭前根本无美国法中的“审前动议”权。         2. 日本式的起诉书一本主义并不能防止法官预断         起诉书一本主义在日本所实际发挥的效能究竟如何？果真可以防止法官庭前对被告人的预断？我们不妨先看一下日本独步世界的有罪定罪率(高达99.8％)，从日本的刑事司法实务来看，被检察官起诉的刑事被告几乎都受到了有罪判决。[14]固然，由于检察官在提起公诉之前可能已通过不起诉处分“过滤”了相当案件，所以日本的高定罪率不能直接说明其判决结果存在问题。但是，如果法官对检察官公诉请求“有诉必定”，那么控辩双方的辩论究竟是否还有价值？法官即使在庭前不产生预断，难道在正式审理中“照单全收”控方证据就按理成章？实际上，日本的法官在正式的庭审程序中远比美国法官积极，对犯罪控制的追求恐怕也要远胜于美国法官。所以，断言日本的起诉书一本主义可以在判决之前防止法官预断，此说法似乎尚值得推敲。至少以日本的起诉书一本主义制度而言，不但未对检察官公诉证明标准进行预审，而且也未能防止法官判决之前的预断，甚至在法庭上以“卷宗审判”来限制辩护方对检察官书证的言词对质。         3. 诉因制度未必明确审判对象         日本引入诉因制度的初衷本来是为了确定审判对象，同时便于辩方进行诉讼防御，为此以起诉书一本主义来与之配套。但是，诉因制度也许不像我国学者所认为的那样可以明确审判对象以及防止法官预断。日本的刑法体系以德国法为蓝本，有关罪数形态的学说非常复杂，很难用诉因来概括。日本刑事法是以不同犯罪行为之间的相互关系来判定究竟是实体法上的一罪还是数罪，如果完全以美国的诉因制度为模本，不但不会明确审判对象，而且与实体法之间会发生冲突。例如，就行为人先侵入他人住宅再抢劫的犯罪行为而论，在美国要以两诉因来起诉，在日本根据实体法则以一罪来进行起诉。所以，与美国“一罪名一诉因”的原则不同，日本在引入诉因制度之后，同时又以“公诉事实的同一性”来判断诉因的效力。公诉事实同一性该如何认定，则必须借助实体法上犯罪事实间的关系、侵害法益的性质、罪名间的相互排斥关系等因素来判断。所以，诉因与明确审判对象究竟是否具有必然关系，还要视该国刑事实体法而定。         (三)卷证并送主义在德国中间程序中的功能         与美日刑事诉讼模式不同，德国法在庭前程序与正式审理程序之间另设了中间审查程序，以便法院审查检察官的起诉是否遵守起诉法定原则。除非属简易程序，否则案件在侦查终结后，必须进入中间程序由法官进行审查。[15]德国中间程序的立法价值在于防止检察官滥诉及保障刑事被告人权利，法官为达上述目的必须对起诉证据进行审查才能决定是否将案件交付审判，所以德国的中间程序不实行起诉书一本主义，而是实行卷证并送主义。[16]甚至德国有学者认为，法院负有对事实进行职权调查的义务，法院依职权对证据进行调查是德国刑事程序的核心内容。[17]表面来看，德国法赋予法官职权探知义务，法官有权在中间程序中要求检察官全案移送证据，这似乎易于法官产生预断，损害法院中立立场，但事实上却未必如此。中间程序不但未损害刑事被告权利，而且有效防止检察官不当起诉及刑事被告的诉讼资讯权。         1. 中间程序的功能         (1)实现权力制衡         与日本起诉原则不同，德国法以起诉法定原则为根据。如何保证起诉法定原则不受损害？除了针对不起诉的“强制起诉程序”外，通过设置法定的起诉审查程序来防止检察官滥权是德国中间程序之立法目的。在中间程序中，法院可以对管辖权、诉讼条件、是否变更所适用的法条、起诉书的程式以及证据是否达“足够犯罪嫌疑”等事项进行全面审查，以判定检察官的公诉是否符合起诉法定原则。中间程序所要求的“足够犯罪嫌疑”在证明度上要高于美国预审程序中的“证据形式上有罪”，如果检察官移送的卷证明显未达法定门槛，则法官可驳回起诉且禁止检察官以后无新事实、新证据而重新起诉。如果法官认为有关证据需要作进一步澄清，则可依职权进行证据调查，再视调查结果而定。[18]         (2)中间程序对于刑事被告人权保护之意义         如果检察官于庭审前不向法院并送证据，未必一定对被告有利。德国的中间程序除了审查公诉功能外，还有保障刑事被告听审权、为被告提供诉讼资讯功能。德国法要求起诉书必须详尽记载被告人情况、犯罪行为的详细历程、证明方法、侦查结果等，以便于法官审查与被告知悉。在中间程序中，由于检察官已经向法院移送证据，则刑事被告方原则上可查阅相关卷证。而且，由于德国刑事诉讼规定检察官负“客观性义务”，要求检察官“不仅要调查有罪证据，而且还要调查无罪证据并为刑事被告提取可能灭失之证据”，[19]所以，被告方在中间程序中从检察官处获得的证据并不少于美国证据开示程序中控方所开示的范围。[20]           2. 卷证并送主义是否会对德国法官产生预断         由于德国目前并未将中间程序法官与正式庭审法官进行强制分离，往往造成同一法官既处分中间程序又进行正式庭审的结果，易于法官于庭审前对刑事被告进行“有罪预断”，似乎与无罪推定原则相悖。所以，德国学者对中间程序的批评声浪不断。但是，实行卷证并送的中间程序对法院判决的公正性影响程度究竟如何？奉行“卷证并送主义”的中间程序是否会使法官先行产生预断？         首先，从德国刑事司法实践来看，法律虽然规定了中间程序法官拥有职权调查权，但实践中法官很少如此操作，法官对检察官起诉时所并送的证据往往只是在形式上审查合理性，所以预断的程度有限。         其次，由于德国正式的审判程序实行直接、言词审理原则，原则上禁止宣读公诉方的笔录，辩论主义的实现要远远强于日本刑事审判，所以在证据裁判主义与严格证明法则的保障之下，德国刑事诉讼法对刑事被告人权利保护的周延性要强于日本。简言之，即使中间程序会对被告人产生预断，完全可以通过正式审判对证据法则的严格遵守来弥补。         再次，德国的有罪判决率低于日本，其重要原因在于正式庭审对于证据规则的遵守以及辩护功能的发挥。德国虽然采用职权主义，但正式法庭审理过程中辩护人实际上所发挥的作用要强于日本。         最后，由于德国在正式的审判中实行参审制，即“1+2”(一名职业法官与两名平民法官)与“2+3”(两名平民法官与三名职业法官)的审判组织形式，[21]所有的平民法官有权对事实、证据与法律同职业法官享有同样的审判权，但参审的平民法官并不参与中间程序，所以中间程序法官预断可以为平民法官的作用所“中和”。               注释:         [1]参见陈卫东、郝银钟：“我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正”，载《法学研究》2000年第4期。张泽涛：“我国现行《刑事诉讼法典》第150条亟需完善”，载《法商研究》2001年第1期。李奋飞：“从‘复印件主义’走向‘起诉状一本主义’——对我国刑事公诉方式改革的一种思考”，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。莫丹谊：“试论日本刑事诉讼中的排除预断原则”，载《现代法学》1996年第4期。秦宗文：“论我国的庭前审查程序改革”，载《学术交流》2001年第6期。         [2]将当事人主义与起诉书一本主义划等号，之后再将职权主义妖魔化，将当事人主义与职权主义强行进行二元对立式的表决，这或许是对美、德、日等国庭前审查制度彻头彻尾式的“误读”。参见林山田：“别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则伸冤”，载《台湾本土法学杂志》第1期。         [3][日]大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第14页。         [4]严格而论，起诉书一本主义只是日本独有的概念，美国法并无对应概念，而只有诉因制度与证据开示制度，用“卷证不并送主义”来形容美国庭前证据制度似乎更为恰当，本文将起诉书一本主义“强行”加入美国刑事诉讼中主要是考虑到我国目前受众的接受习惯。         [5]对于轻罪，由于预审法官拥有裁判权力，刑事被告人无权向法官请求预审，可以径行裁判，但此时并不采起诉书一本主义而是采卷证并送主义，否则裁判根据无从说起。参见钟凤玲：“美国刑事诉讼流程”，载《法学丛刊》第194期，第68页。         [6]参见王兆鹏：“起诉审查——与美国相关制度之比较研究”，载《月旦法学杂志》第88期。         [7]参见王兆鹏：“当事人进行主义之评议”，载王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾翰芦图书出版公司2000年版，第356页以下。         [8]参见[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第34页以下。         [9]参见吴巡龙：“美国刑事诉讼两造对抗制度之修正——证据开示程序”，载《法学丛刊》第185期。         [10]Brady v. Maryland, 373 U. S. 83( 1963) .           [11]" The Jencks Act Requires the Government to Give the Defense the Prior Statements or Reports of Its Witness after They Testify on Direct Examination" , See Fed. R. Crim. P. 16( a) ( 1) ( A) .           [12]Kenneth E. Shore, " A History of the Discovery Rules: The Debates and Compromise" , The Review of Litigation, Vol. 20. 2000, p. 106.           [13]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第138页。         [14][日]崛内国宏：“日本刑事审判有罪率畸高的相关因素”，蔡秋明译，载《法学丛刊》第178期。[日]松尾浩也：“关于起诉裁量主义”，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第160页。         [15][德]克劳思·骆克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第377页。         [16]参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年版，第88页。         [17]参见[德]托马斯·魏特根：“德国刑事诉讼程序概观——以检察官的角色为中心”，周满华等译，载《法学丛刊》第177期。         [18]参见林钰雄：“论中间程序——德国起诉审查制的目的、运作及立法论”，载《月旦法学杂志》第88期。         [19]《德国刑事诉讼法典》第160条第2款。         [20]除了起诉审查与保护人权之外，法院在中间程序中可以确定审判对象、指定辩护、根据管辖权分流案件以及为正式审判做准备，但这些功能与卷证并送主义间无直接关联，所以本文不作展开。         [21]参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第135页。               出处:《环球法律评论》2007年第2期

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二 、卷证并送主义的再认识
        从以上美、日、德等国的相关法制来看，美国法是在预审程序后由当事人来决定证据开示的进程，日本的庭前程序是无预审的“审前准备”，德国则是通过独立的中间程序来进行审查起诉与审理准备。从比较法而言，一国是否实行“卷证不并送主义”与该国起诉审查制的定位息息相关，所以，仅仅从该国是否实行起诉书一本主义来分析判断该国的法治程度，可能只是管中窥豹。
        (一)起诉审查制的定位与卷证并送主义之真实关联
        一国选择何种类型的起诉审查制(或不进行起诉审查)，受制于该国特定的国民情感、权力架构、法律文化、经济状况等各种因素。如果一国国民充分信任其庭前程序中的司法警察与检察官，并将社会冲突的解决希望寄托在国家的“精密司法官”身上，则不必实行起诉审查制。只要通过“法曹”的职业操守、权力分立及“精密司法”，就完全可以实现国家控制犯罪与保障人权的目的。日本不实行起诉审查制，而是将整个司法体系的良性运作寄托在已经实现司法自治与司法独立的检察官与法官身上，所以日本式的起诉书一本主义与日本未建立起诉审查制相关。日本既然在庭前程序中未设置起诉审查制度，那么要求检察官移送有关卷证并不必要，所以其采用起诉书一本主义。如果一国试图在检察官起诉前对其起诉标准进行审查，那么就必须建立起诉审查制，建立起诉审查制后，就不能奉行起诉书一本主义。无论是美国式的起诉审查制，还是德国式的中间程序，预审法官或大陪审团在审查检察官公诉的证明门槛时，都实行卷证并送主义，否则审查程序无法进行。
        (二)起诉书一本主义与证据开示的关系
        德国中间程序并未实行日本式的起诉书一本主义，但德国法中证据开示的范围以及对辩护方取证权、阅卷权的保护丝毫不逊色于日本与美国。德国中间程序除了审查起诉是否合法的功能以外，还充分保障了刑事被告方在中间程序中的“听审权”与“资讯权”。[22]例如，检察官应当在起诉书中详尽载明犯罪事实与罪名，否则起诉会因为起诉书的信息不足而被驳回。另外，检察官在中间程序中不得隐藏任何有利于刑事被告的证据，而且应当在中间程序开示给刑事被告方。加之，在侦查阶段中，德国法对于律师阅卷权的保护要优于美国法。[23]所以，德国法对于刑事被告证据的资讯权的保护并不因其采卷证并送主义而损害刑事被告方的证据开示权。日本实行起诉书一本主义，但对刑事被告而言意味着其在准备程序中尚不能获取公诉方证据，所以，在法院先行受理公诉后，再启动审理准备程序让两造开示证据。美国的做法是：在经过起诉审查与聆讯程序后，由当事人召开证据开示会议来使辩护方获取证据信息。综上所述，美国检察官在审前准备程序虽不向法院并送卷证，但是可以将开示证据的完成建立在控辩双方的主导与推动上。德国式的证据开示是通过检察官的“法律守护人”地位以及法院的证据开示命令权(《德国刑事诉讼法》第173条)来实现刑事被告的证据资讯权的，在中间程序中实行卷证并送主义。所以，是否实行起诉书一本主义与证据开示的范围并无因果关系，不能将二者生硬地“拼盘”。
        (三)审前准备程序中的法官角色
        从美国的当事人进行主义模式来看，审理法官于开庭之前并不接触证据，判决必须以当庭对质的证据证明力为准，美国法官在审前几乎不会产生预断。但美国法官于庭前“白纸般”的心证是有深层原因的：一是由于陪审制的存在，审理中的法官无权对案件事实、证明力判断，法官庭前是否为空白心证并不会影响审理结果；二是美国正式的审判是以言词审理、两造对抗为特色的，“审判中心主义”的贯彻是保证判决公正的前提要件，有罪判决是建立在“超越合理怀疑”基础上的，所以同样能够保障刑事被告的诉讼权利。日本继受美国制度之后，由于并未引进小陪审团制，所以其虽实行起诉书一本主义，但与美国法官相比，日本法官要进行更为积极的诉讼活动。否则，作为事实裁判者的法官如何审理两造的“争点”？简言之，如果法官在正式审理之前不做任何准备而草率开庭，正式的审判则难以实现诉讼效率。所以，日本法规定在受理公诉与正式审理期日之前的时间里要启动专门的庭前准备程序，以便让两造开示证据及形成争点，也便于法官事先有所准备。在完全不移送卷证情形之下，法官如果想要对正式的审理做准备，就必须依赖两造当事人在庭前的诉讼活动，庭审准备程序运作效果直接关系到未来的正式庭审。所以，一国要实行起诉书一本主义，就必须先建立起与之相配套的庭前准备程序，同时还必须充分发挥两造对诉讼进行的“推进器”作用。德国的法官由于在中间程序中已从检察官并送的卷证获取案件信息，在正式开庭之前已经做了有效的准备，而未将推进庭前准备程序的任务完全交给控、辩双方。
        (四)美国式的起诉书一本主义如何移植
        如前所述，美国庭前准备程序实行卷证不并送主义的原因在于两造当事人的推进、主导作用，当事人进行主义的中心意旨是将程序的运行委诸于两造来完成。但是，美国式的当事人进行主义却有其产生与运行的背景，学其形式容易，学其精髓则不易。因为，美国现行法律体系的形成有其复杂与偶然的历史原因，可以说是宗教、民权、地理、法律精英等各因素综合作用的结果。但值得一提的是，与日本的法律变迁模式不同，美国民众对整个司法体系的形成、构建以及运行自始至终提供了源源不断的动力。由于美国社会以民权为本，除了法律精英与联邦政府的推动之外，美国的法律制度可以说是“由下而上”而自生自发形成秩序的过程，在这一过程中分权与司法审查的理念相伴始终。[24]所以，日本移植美国制度后，由于其自身的民权基础脆弱，其必须通过发挥国家法律精英的作用才能保障整个刑事诉讼程序顺利地进行。事实上，由于日本民众的“报”、“耻”、“和”、“忠”等东方化的国民性格，[25]其未能在现代法律制度的构建中发挥中流砥柱作用，所以日本现行刑事诉讼模式仍然是建立在国家主义与司法精英主义的前提下的。例如，侦查中的警、检与审判中的法官对于犯罪的预防、控制与矫治可谓是不遗余力，日本拥有全世界最低的犯罪率得益于整个国家司法机器的精密化。[26]所以，仅仅通过移植起诉书一本主义来防止法官预断是难以成立的，如果要学习、引进美国式的庭前准备程序，必须从微观化的民权思想以及宏观上的分权制衡理念这两条路径入手才可以“神似美国”。否则，制度移植的结果或许只是“画虎不成反类犬”。
        三 、拒绝起诉书一本主义：对我国刑事司法改革的建议
        美、日、德三国的制度虽各有其自身利弊，但是我们无论选择何种制度作为未来改革的“模本”，在制度嫁接之前必须考察其与本土制度间的冲突以及相关的嫁接成本。如果我们憧憬低犯罪率并想要在人权保障与犯罪控制中寻求平衡，日本式的“精密司法”或许可以成为未来改革方向；如果我们试图将整个刑事司法建立在民众推动的基础之上，美国式的起诉审查制及庭前准备程序或许深为我们所期待；如果我们想要继续维持职权探知模式，通过检察官、法官的“法律守护人”角色达到人权保护与真实发现，那么引入德国式的中间程序或许成本最小，也易于和我国现行司法体制相衔接。诚然，选择何种路径来改造我国现行的庭前审查制，需由民众、国家及法律人在实务检验之后做出判断，但在选择之前，我们或许可以对制度改革的司法成本与预期收益做出相应判断，以避免盲目地移植。
        (一)建构本土化的起诉审查制
        如果未来的刑事司法改革试图建立权力制衡制度，避免检察官违反起诉法定原则而滥行公诉，则不能实行起诉书一本主义，而是应当实行卷证并送主义。从美德的刑事司法机制来看，他们都通过起诉审查制来审查公诉的法定门槛，只不过美国起诉审查制中的证明标准要低于德国中间程序的证明度。日本的庭前程序属“易发型”程序，因为法院在检察官起诉之前根本不审查公诉方的证明度，除因诉讼条件被驳回起诉外，法院对于公诉请求几乎是“有案必收”。[27]如前所述，日本之所以未设置起诉审查制，主要是因为日本检察官具有强烈的使命感与责任感，在侦查、起诉程序中为了实现“精密司法”可谓是兢兢业业；检察官同时还具有强烈的荣辱感，一旦刑事被告最终以无罪论处，检察官会以无罪判决为耻。但是，我国目前则不宜废除庭前审查制，因为我国检察官自身的组织系统与早已实现司法自治、独立的日本检察系统不可同日而语，而且日本检察官以法律精英化著称，我国在短时期内恐无法效仿。所以，引进日本式的起诉书一本主义未必是最佳路径，德国式的中间程序或许应当成为未来庭前程序的改革方向。具体而言，可以从以下几个方面入手：
        1. 将起诉审查程序设为重罪所必经的起诉审查阶段
        除轻罪外，所有被起诉的重罪都必须经过预审法官的审查。当案件经过预审法官的审查开启审判后，则应当禁止检察官在正式庭审中要求撤诉，因为法官一旦受案即产生诉讼系属的效力，不能拒绝裁判，否则起诉审查制功能可能被虚置，而应当驳回公诉方的撤诉请求。[28]
        2. 明确检察官起诉时的证明标准
        在实行卷证并送主义前提下，由法院审查公诉方的证明度是否达“足够的犯罪嫌疑”，否则可拒绝开启审判程序。足够的犯罪嫌疑与“事实清楚、证据确实充分”不同，此时法官不采严格证明法则，以自由证明形式来判断检察官并送证据总量形式上是否达到有罪判决的可能性。如果法院认为起诉未达“足够的犯罪嫌疑”，可以责令检察官补充证据，如果检察官补正后仍达不到起诉所要求的证明度，则须依职权驳回起诉。驳回起诉后，检察官非基于新事实、新证据不得再对同一公诉事实提起公诉。[29]
        3. 起诉审查制不以言词审为原则
        从理想层面，中间程序应当实行言词程序并给予辩护方举证权与抗辩权，以使预审法官在兼听两造陈述的基础上，对检察官起诉的合法性进行形式上的审查，同时也可以便利辩方在中间程序中获取证据以为正式庭审准备。但是由于我国目前强制指定辩护制度的完善尚需时日，[30]刑事被告方无法有效行使举证权与抗辩权，所以法官可以采用书面或非言词辩论的形式来审查公诉。
        4. 在起诉审查后进行证据开示
        如果检察官的公诉请求得到法院支持，则检察官应当将有关的证据依照法定的开示范围送达刑事被告人及辩护人，以保障刑事被告的诉讼资讯权。与美国不同，即使刑事被告未申请检察官开示某项有利的证据，检察官应当负客观性义务开示给被告方。
        (二)客观的证明义务——重新定位起诉审查程序中的检察官角色
        “在刑事程序之架构下，实不宜适用民事诉讼中当事人举证责任之概念，因为检察官代表国家追诉犯罪，负有依其职权调查证据之权责，而非如民事诉讼中当事人对于有利己之主张负举证责任。”[31]与美国法中的证明负担理论不同，大陆法系检察官在诉讼中不应当是当事人角色，除了追诉官角色外，还应当是“法律守护人”，即要求检察官同时负有法定性义务与客观性义务。[32]如前所述，美国法将证据开示的推进完全委诸于两造当事人来完成，但是美国式的当事人进行主义则付出了相当沉重的代价：一是绝大部分案件以认罪答辩终结；二是诉讼的胜败取决于双方当事人律师的诉讼技巧。如果我国盲目地引进起诉书一本主义，通过弱化检察官的客观化义务而使其“当事人化”，造成的可能恶果却是：在风险自负与诉讼效率的旗号之下，弱势的被告人被草率地定罪处分。如此，刑事诉讼真实发现的功能与刑事被告人权保护的要求可能会受到冲击。[33]职权进行主义并非与人权保护、真实发现不相容，只要通过检察官身份保障、司法独立以及法律守护，完全可以由检察官向法院移送卷证后，在遵守起诉法定原则的情形下履行证明“足够犯罪嫌疑”的义务。如此，在庭前程序中既避免检察官违反起诉法定原则滥行追诉，又可通过检察官的法定调查职责促成真实发现，同时也便于将证据资料开示给刑事被告方。
        (三)法院必须恪守中立原则与严格证明法则
        目前，我国学人解决我国现行庭前程序中的先定后审，幻想通过日本的起诉书一本主义来防止法官开庭前接触证据或形成预断。殊不知，防止我国法官预断的根本解决之道并不在于法官庭前接触证据的多少，而是法官是否恪守中立及遵守严格证明法则。我国法官“先审后定”与“先定后审”之“能事”可谓是独步全球，因此，证据裁判主义、严格证明法则、庭审中心主义、集中审理制等制度才是解决问题的当务之急，由于我国法院目前的证据调查、采信仍以公诉方的卷证为基础，所以法官是在庭前接触证据还是在庭审中审查证据，其间的差别并不大，关键是法院在审理中是否坚持证据裁判主义、辩论主义以及遵守法院职权探知义务。简言之，我国目前的正式庭审之所以会“走过场”，深层原因并不在于法官庭前是否接触卷证，而是在于“庭审中心主义的动摇”以及“严格证明法则的违反”。由于我国目前并未建立完整的证据规则体系，整个庭审事实上是建立在检察官单方的书面证据基础上，法官不但未做到“兼听”，而且很多情形严重违反了辩论主义而大量地采用检察官开庭后并送的卷证，甚至将庭外讨论结果作为裁判根据。如此，即使移植了美日式的起诉书一本主义，果真能够对防止法官预断及公正裁判产生立竿见影的效果吗？如果真的要试图解决法官庭前的预断问题，那么入手点不应当从起诉书一本主义入手，建立中立、公正的法院以及完善的证据规则体系或许才是解决裁判品质的良计。绝对化的起诉书一本主义不但不能防止法官预断，反而会促使法官在正式的庭审中产生“有罪心证”。在日本，起诉审查制的缺失使得正式的庭审由检、法两方操纵，这种状况虽然不能直接说明裁判公正品质，但是却可以说明起诉书一本主义与防止预断间无必然因果关系。


   
    注释:
        [22]德国学者Amelung于1990年提出刑事诉讼中的“资讯支配”理论，其从宪法人权保护入手，将刑事被告在刑事诉讼中拥有信息权视为诉讼公正之内容，如果国家侦查机关、检察机关违反资讯分配，可构成证据禁止。Amelung,Informations beherrschungsrechte im Strafproze? -Dogmatische Grundlagen individualrechtlicher Beweisverbote, 1990，转引自林钰雄：“从基础案例谈证据禁止理论与发展”，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十五华诞祝寿论文集》，1997年版，第35页。
        [23]参见《德国刑事诉讼法》第147条。
        [24]民众“自生自发”来组建警察局、治安法官、政府机构后，在仍以民权为本的基础之上，民众对政府、检察官、法官未完全信任，通过宪法上的三权分立制、起诉审查制、大小陪审团来制衡行政权与司法权，民众同时仍保留自我处分的权利(最极端的辩诉协商制度便是一例)。自由民精神、民权根基、司法审查可谓是美国现代法律体系运作的必要条件，由于美国人当初未完全信任法官，所以当事人进行主义则应运而生。与法德等国大陆法系的理性主义传统不同，英美等国走的是经验主义的路子，美国法律制度的形成过程中民众发挥了更多的作用，日本则正好相反。例如，自由主义大师哈耶克的理论构建正是基于对美国社会的认识之后，才提出自生自发秩序的概念，以此反对“唯理主义”，而且其对大陆法系的行政法院制度也颇有微词。
        [25]参见[美]鲁思·本尼迪克特：《菊花与刀——日本文化的诸模式》，孙志民等译，九州出版社2005年版，第90页以下。
        [26]例如，日本学者土本武司在比较美日刑事司法之后“得意”地认为：“据说，曾来日本访问的纽约市长在访问警视厅时，羡慕地称颂：‘在世界大都市中东京的治安世界第一’。纽约市中心曼哈顿摩天大楼林立，今天即使在经济方面也无法与其昔日相比，不少方面有赖于日本经济，而在政治方面更是几乎处于无法无天的状态，与满身疲惫的自身相比，富有且治安良好的东京，就值得羡慕！这不限于纽约，号称世界第一大强国的美国，对其全国范围内犯罪的猖獗也感到头痛。”[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第17页。
        [27]参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第313页以下。
        [28]遗憾的是，我国目前一流学者所设计的刑事诉讼法修改草案虽以德国的起诉审查制为参照，但却允许检察官在案件受理后可以撤诉，同时将“被告方的申请”视为公诉审查制的启动条件，这似乎是前后矛盾的修法草案。参见陈卫东编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第429页。
        [29]有关提起公诉的证明标准，各国实务标准与学者间的主张各不相同，主要有“显无嫌疑说”、“法定嫌疑说”、“形式有罪说”、“足够犯罪嫌疑说”等。参见陈运财：“起诉审查制之研究”，载《月旦法学杂志》第88期。
        [30]我国法官、检察官数量要超过律师数量，与美、日、德等国律师的数量超过法、检的情形正好相反。例如，美国的联邦和各州法官为46000人(1994)，而律师人数为80万人；德国法官人数为18913名(1993)，而其律师人数为67562名；日本法官人数不超过4000名，而其律师在1996年就已达到15925名。我国法官人数为17万名(1997)，而律师人数仅为79000人。参见王亚新：“庭前准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期。
        [31]林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第404页。
        [32]参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，作者自刊本，第115页以下。
        [33]例如美国著名的O. J.Simpson案，虽然对涉嫌杀妻案的辛普森是否真的有罪，不同的人持不同的看法，但是无论哪一方大概都会同意：如果不是辛普森聘请了全美最豪华的梦幻律师团，他一定会被定罪。

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