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　　《法官决策与律师策略》之（三）

　　钱卫清律师

　　编辑：纪政

　　三、法官决策存在的问题

　　法官决策无疑是一个非常复杂的法律过程，特别是在中国目前这种特殊的司法环境与制度体系中，法官决策有诸多的制度上的不完善，再加上每一位法官的背后还有一些隐性的因素在影响甚至决定着法官决策的过程，因此，只有对这些因素加以全面把握，才能正确地把握法官的决策机制。

　　法官决策机制的不完善主要表现在：

　　其一，决策主体和决策原则的错位。我国《人民法院组织法》第四条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”确立了“法院审判的原则”。然而，由于第十条第一款规定：“人民法院审判案件，实行合议制。”第二款规定：“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行；简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判”第十一条第一款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”由此，我国的法院的审判组织有三种：合议庭（常规形式）、独任制和审判委员会。与此相对应的决策主体是也有三类：合议庭、独任法官和审判委员会。目前，由于审判委员会的决定合议庭必须执行，主审法官没有最终裁决权，而是审判委员会集体讨论决定，或由院长、庭长审批，这种方式造成了“审”“判”的分离。所以在我国现阶段充其量是“法院审判独立”而不是“法官审判独立”。

　　因此，在我国目前，由“法院审判独立”到“法官审判独立”是完善法院决策机制的的当务之急。只有这样，法官才能成为真正的决策主体，实现“审”“判”合一而不是现在的“审”“判”分离。

　　此外，决策采用的民主原则是一个误区。民主是一种建立在选举制度基础上的利益决策机制，按少数服从多数决定。而司法是一种定纷至争的利益裁判机制，其与民主有本质的区别。

　　其二，决策思维科学的欠缺。首先，法官决策思维科学没有内在保障，正如上面所论及的，法官的决策思维应该是一个很规范很专业的思维模式，这种思维模式的建立需要良好的法律素养和严格的规则限制，良好的法律素养来源于长期的法律熏陶，国外对法官在这方面的要求是很严格的，例如德国，只有在结束了大学的法学教育并经过一定时期的实习（一般是两年）才取得参加第二次司法考试的资格，可见，其对法官的基本专业素养的要求是六至七年的专业学习，其他国家也都有类似的要求。而我国以前的法官任用体制是很随意的，甚至很多没有学过法律的也能做法官，这样的法官，其法律的专业思维是令人堪忧的。其次是，法官决策思维科学没有外在约束。法官的决策过程就是内心确信的形成过程，而真正能够做到“胜败皆服”就要将法官的内心确信的形成过程让世人知晓，让法官的内心确信的形成过程经得起推敲，只有如此，才能“胜败皆服”。而要达到这种效果，其基本的要求就是应该公开法官的内心确信的形成过程，也就是要在判决书中逻辑的展示法官的内心确信的形成过程，这一点在国外已是通例，一份判决书就是一个很好的法学论文，洋洋万言。而我国的判决书的在这方面未免显得太“小家子气”，多是简述事实之后，即“根据某某法某某条之规定，判决如下”真可谓“精”典之作。法官的内心确信根本无从体现，如此的判决如何“胜败皆服”？因此，加强对这方面的要求也是势在必行。

　　其三，司法认证科学的缺位。长期以来，我国三大诉讼法采用统一的证明标准，即刑事诉讼法第129条第137条、第141条和162条规定的“事实清楚，证据确实充分”，民事诉讼法第2条和第153条的规定也体现了这个标准。这种坚持“客观真实”的一元化标准，在由法院负责收集调查证据，查明案件事实的传统审判模式下，是合理的。但随着“加重当事人举证责任”的民事审判模式改革以来，由于举证责任主要有当事人承担，不可能也已完全没有必要要求法官在判案时对案件事实认识达到“客观真实”，所以证明标准也必须趋于灵活化。

　　2001年4月最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定在民事司法实践中确立了“明显优势证据”的证明标准。但是由于民事诉讼法中相关规定（如第2条和第153条）仍然坚持“事实清楚，证据确实充分”的“客观真实”的证明标准。这就在立法和实务中出现了“两个标准”并存的尴尬局面，而且给司法、诉讼活动带来不便。应当尽快修改民事诉讼法的相关规定，把审判实践中的“明显优势证据”证明标准上升为法定标准，减少法官在审判实务中的不必要的不便之处。

　　其四，法官决策责任机制和保障机制的缺位。我国现行的法官责任制度主要由《法官法》、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》构成。《法官法》第十一章专门规定了惩戒制度，最高院的两个文件，是在总结各地法院实行错案责任追究制度的经验教训的基础上制定颁布的，对追究法官违法审判责任的范围作了细化，起到了强化法官惩戒制度的作用。应该说，上述法律和最高院的文件，基本上建立了有中国特色的法官责任追究制度。但是由于它们是与现行审判体制相适应的，与我们要建立的法官独立决策相匹配的法官责任机制还有一定差距。因此，在完善立法、改革制度、实现法官独立决策的同时，应本着既要对法官的违法失职行为作出严肃处理，同时又要注意不损害法官职务独立的原则，完善法官责任追究制度，为法官独立公正地行使职权提供良好的制度保障。

　　法官决策的保障机制应当与责任机制相互配套。近年来，由于行政权力的迅速膨胀和立法中出现了部门（地方）利益主义和部门（地方）保护主义，行政立法弱化民事司法权的问题越来越突出，法院享有的民事司法权受到了前所未有的严重冲击与挤压。或许是因为民事司法的主要目的在于保护特定当事人的权益而非国家利益和社会利益，与其他司法权力如刑事司法权相比较，法院的民事司法权从来都是以弱势权力的形象出现。其弱势地位使民事司法权的脆弱性和软弱性暴露无遗，往往地方党委或政府主要领导人的一句话便足已阻止法院对特定案件行使民事司法权。法院之所以对一些民事纠纷如储户与基金会发生的存款纠纷等纠纷不敢受理和处理，大多是地方党委、政府及其领导人出面进行不当或不法干预的结果。因此，很多时候法官的决策受到这些因素的左右，根本不可能做到科学决策。（蔡宝银案）

　　其五，案例指导制度的不完善。在我国，判例虽不是直接的法律渊源，但和其他大陆法系国家一样，判例在解释法律的过程中，其作用是不能否认的。而这种解释的指引性结果直接就影响了法官的决策，因此，案例的作用尤其是最高院的案例指导对法官的决策影响甚大。然而，我国现阶段，指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则均存在问题。这些问题的存在长期困扰司法实践，导致法官决策中适用法律的差别化严重，损害法律的权威性性；同时又导致人们对自己法律行为的法律后果预期处于一种不确定状态，损害了法律的预测性和指引性的功能的发挥。

　　其六，法官激励机制的缺失和失范。首先，我国司法体制没有法官创造职业自豪感的激励机制。现行法院不过是官僚大机器中的比较专门化的小机器，既没有自己的动力体系，其产出的司法产品也受到大机器的严格制约。在法院做法官，实质上是做官员，做得再好也不过是好官而已，而不是好法官。法官除了追求行政化管理体制下成为院长、庭长之外，并没有其他的动力机制。而这种“激励机制”的直接结果是将刚刚培养出来的成熟的法官送上了“官”路。而这种“官”路的结果就是使他们又远离了审判，实在是司法资源的一大浪费，所以不能算是一种激励机制。其次，由于我国的法官不独立，审判结果很难界定为个人能力和学识的表现，我国有没有先例制度，因此，法官很难象国外的法官那样产生自豪感和自我认同感和成就感，因此，内部激励机制也发挥不出作用。再者，由于只有错案追究制度而无激励制度，因此，法官少办案就少错案，不办案就无错案，办简单案件就少出错案，因此，导致大家都争办易案，躲避难案，遇到疑案，宁愿久拖不决也不愿承担错案风险，不仅影响了法官审理案件的积极性，也常常使正义的实现成为“迟来的正义”。

　　这种“无为而治”的思想表现在个案上，就是法官决策的迟缓。

　　中建三公司诉福建金龙公司建设工程施工合同再审案：本案本身并不复杂，中建三公司与福建金龙公司签订建设工程施工合同，在履行过程中，中建三公司延期交付，福建金龙公司还有部分工程款未付，双方签订《和解协议》，约定：双方债务抵消。之后中建三公司又以《工程结算单》为依据起诉，要求支付工程款。最高院终审判决支持原告诉讼请求。被告自2000年就开始提交《再审申请书》，可对法律关系如此简单，证据认定也不是很难的常见的案件，却历经了5年的时间。

　　其七，潜规则的盛行。

　　贯彻领导意图

　　案件请示制度

　　司法交易（个体与集体）

　　人情影响（地缘、亲缘、职缘、学缘等）

　　内部决策模式（如领导审批、集体讨论）

　　“以事实为依据，以法律为准绳”是法官决策的基本原则。然而，由于复杂的社会和制度原因，法官决策也受某些潜规则的制约。所谓“潜规则”，就是法律之外的规则、非规则之规则，是指没有显现出来但已是心照不宣的某些规矩，这些规矩虽然没有成文却又是彼此默认的。“潜规则”虽然摆不上台面，但由于默认者众多，众人又“自觉”遵守，故社会危害极大。至于是否违法，当事人往往不会当回事。

　　我们不能否认司法系统存在着许多各式各样的潜规则。比如人际关系、领导意图、利益驱动等等，在这里我们不必一一列举。

　　“潜规则”盛行必然导致法律名存实亡。“潜规则”虽属无形之规矩，但实际操作者往往以它为圭臬，其结果常常是法律为它让道。“潜规则”的泛滥，以“潜规则”替代法律，必然导致法官权力的滥用，扭曲法律，滋生腐败，影响司法公正。法院是社会公正的最后一道防护栏。“潜规则”下的司法腐败必须引起高度警觉。

　　潜规则的形成和出现，乃至大行其道是有着复杂的社会和制度原因。从制度层面讲，法律不完善和法治不健全所形成的法律漏洞和制度缺失，是潜规则产生的重要原因。法律缺位形成的空档，往往被潜规则填充。而潜规则一旦形成就难于清除，最终成为控制法官个体行为模式、影响法官决策的深层因素。从社会层面讲，中国传统的关系社会特征和熟人社会文化，为潜规则的流行提供了土壤。

　　其八。法官决策中对律师的偏见

　　◆律师是为一方当事人说话的，立场决定其主张和理由存在片面性

　　◆律师是商业化行为，其目的是不纯的，肯定偏离公正

　　◆律师善于钻法律的空子，其提供的依据是不可信的

　　◆如法官已先入为主或审理前已形成内心确信，则对律师的行为易产生逆反心理

　　（五）影响法官个体决策的主要因素

　　1.法官素质——终极因素

　　法学家弗兰克（Jerome Frank）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。

　　到底什么是法官的个性呢？法官的个性，也就是法官的个人素质，可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。

　　那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文）——在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。

　　对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。这种认识显然是一种理想主义的状态。

　　事实上，在所有影响法官决策的因素当中，法官素质是最根本的终极因素。良好的法官素质，无疑是法官决策的最有效保证。法官决策不仅是一个技术问题，而且还是一个价值相关的问题。因此，法官素质不仅仅是法官的业务素质，道德素质也是一个重要方面。就业务素质而言，当今时代日新月异的科学技术变革和剧烈的经济社会转型，要求法官要有综合的学科知识技能。“一个人如果只懂法律，是一个十足的傻汉。”经济学、政治学、社会学、历史学以及自然科学的许多知识都必须要一个较好的基础。当然法官的业务素质不是一个法官个人这样一个简单问题，而是与整个司法制度和法律教育制度有关的十分复杂的问题。就法官和道德素质而言，良好的法官素质有利以抵御决策过程中的干扰因素，保持人格和内心的独立，确保独立决策和公正审判。但我们同时应当注意到，法官个人道德和人格修养与社会环境和制度因素紧密相关。法官作为社会之一员，有自己正常的需求和欲望，有自己的家庭和人际交往关系，即使法官被视为社会良心和正义的代表，制度设计也不能要求他们“存天理灭人欲”。把司法公正寄托于法官的道德素质是危险的，关键在于制度设计能为法官营造一个不受干扰的制度空间，让他们能独立进行判断和决策。

　　2.法官心理因素——认知过程

　　“认知”一词源于英文cognition，哲学上译为“认识”，心理学通译为“认知”，实际上指人脑的认识过程。简单地讲，认定认知过程就是加工信息的过程。首先，从外界的大量刺激（信息）中，有选择地接收某些信息（注意）；信息输入后，在人脑中对其进行编码，即运用已有知识去解释这些信息，并加以储存（记忆）；其后在需要信息的时候，从记忆中寻找提出（回忆），进行判断、推理（思维）。

　　心理学家格希温德将注意的特征归结为五点：（1）注意具有选择性；（2）注意具有稳定性；（3）注意的转移是必要的；（4）在集中注意之前，对一个宽广范围的刺激加以观察是必要的；（5）个体对某种刺激具有特殊的敏感性。而选择性为其基本特征。注意是认识的开始，并且贯穿认识过程的始终。因此，在法官审判的过程中，要影响法官的认知的首要因素就是影响法官的信息选择，而在影响法官信息选择的因素中，信息的突出性、生动性以及信息中强化的环境线索是其决定因素，因此，律师在诉讼过程中，注重尽量提供突出、生动的信息以期影响最大可能的引起法官的注意，进而影响法官的认知过程，引导法官认同自身的法律思维，引导法官形成利己的内心确信。

　　法官认知的第二个过程就是记忆的过程。经过注意选择的信息进入脑信息加工系统中，对输入的信息进行编码，并按照任务的要求对已存的信息进行再编码，并以编码的信息形式储存信息，以备后用。外界发生的信息本身并不存在意义，它的意义是主体赋予的，信息经编码才能为主体所理解，并对他做出反应。简言之，当我们用自己的信息去解释新的输入的信息时，编码就产生了。同样的刺激可能有不同的编码。因此，也就有了同一法律事实，不同的法官会有不同的理解。因此，基于对事实的理解，即事实的法律意义的理解不同，其法律适用乃至判决结果自然不同。作为律师，对法官认知过程的认识，使其进行正确策略选择的前提。现在，有些律师，尤其是年轻律师，拿到一个案件稍加分析，就觉得结论清晰，觉得是“铁板钉钉的结论”，并围绕自己的结论长篇大论而丝毫没有再考虑法官还会怎么想，因此，在析理时总是从一个角度，这样很难影响法官自己的认知，也就很难影响法官的内心确信，最后使自己陷入被动

　　3.行政管理模式——服从上级

　　法官决策要求法官独立审判。所谓法官独立审判，是指法官全权审组和谈判案件时。只依据事实和法律，以自己的良知独大决断，不受行政机关、社会团体和个人的干涉、同时也不受法院内部非程序性的违法干预。它包含以下几层意思：①法官审理案件过得中，独立于行政机关、社会团体和个人。②法官审判案件过程中，不受法院内部非程序性的违法干涉。③法官审理案件只依据事实和法律。④法官审理案件必须保持中立，并根据自己的法律良知形成内心确信，作出裁判。⑤法官从对自己审理案件所作的裁判承担责任。[1]

　　法官独立首先要求宏观上具备法院地位和活动相对独立于其他国家机关和政治结构，其次要求法院内部管理体制能够尊重和确保法院不受非正常干扰。不幸的是，目前我国的法院内部管理体制存在“行政化”[2]倾向，导致法官独立基本上只停留在理念层面。

　　所谓“法院体制行政化”，是指法院在整个休制构成和远作方面与行政管照体制构成和远作有着基本相通的属件，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。法院体制行政化具体表现为法院及法院法官的行政化、法院相互关系行政化、法院内部业务模式行政化、法院内部人事管理行政化等四个方面。

　　法院及法官的行政化具体表现在我国法院与行政机关一样只有相应的行政级别，从最高法院到基层法院部被行政“格式化”，基层法院届于行政的县级，较大城市中的基层法院也可能属地级或副局级，中级法院和高级法院则属于副局级和副部级，也有的中级法院属于正局级，而且整个法院系统一开始就被行政机关格式化了。另一方面，法院在外部被行政“格式化”的同时，也将其内部格式化，即按照行政机关内都的等级要求，将每一个工作人员行政“格式化”，套上相应的行政级别。法院在编的工作人员无论是从事法院后勤上作，还是从事审判工作，每一个人都纳人统一的行政等级体系之中。审判员、有副科级、料级、副处级、处级、副厅级、厅级和副部级、部级之分。法院的其他工作人员也同样有相应的行政级别。

　　法院相互关系的行政化，即不同法院之间相互关系的行政化，是指法院与法院之间是按照一定的行政关系对待或处理的。这一点，最明显地反映公上下级法院之间。上下级法院之间自然有上下级的差别，这里所指的法院上下级关系的行政化，本是指法院也存在这种上下差别，而是指法院的上下关系的处理也具有行政化。尽管法律给予了各级法院独立的审判就量权，法院行政化这只“看不见的手”仍然会在法院的相互关系中实际发生作用。下级法院在审理案件中仍然会像下级行政机关对待上级行政机关那样去对待上级法院。如具体案件中疑难问题的请示汇报等具体制度。法院内部审判业务运作方式的行政化，即审判庭业务处理的行政化，最突出的是庭长、院长批案制度。在我国审批制度使用得相当普遍，成为一种具有中国特色的行政管理方式。

　　法官人事管理的行政化，指法官的招聘、升迁、奖惩处罚、离任退职等等与行政机关的运作模式相似。

　　法院体制的行政化，实际上赋予了级别和地位较高的法官拥有操控地位和级别相对较低的法官的工具和途径，最直接的后果是法官地位不独立，甚至削夺他们的决策权，并由此导致审判不独立，往往形成审者不判与判者不审和暗箱操作，增加审判决策的复杂多变的因素，增加了审判结果偏离事实与法律的不公正后果。

　　4.事实认定方法——查明事实

　　民事诉讼的一个基本特征是一方当事人提出诉讼请求，并对该诉讼请求所依据的事实加以证明，对方当事人对原告的诉讼请求进行反驳，并对其加以证明，法院在此基础上认定事实，并根据事实适用法律作出裁判。因此，法官对当事人主张事实的认定和在此基础上的对实体争议的裁判是法官最基本的职权。由于当事人的对立，受当事人利益的制约，当事人的事实主张必然有真有假，法官必须通过审查最终认定其真实的事实，并以该事实为基础适用法律对实体争议作出裁判。

　　法官作为中立的裁判者享有认定事实的的职权，因此，对案件事实认定的权力是法官专有的权力，当事人不可能享有这项权利，当事人只能提出事实，并加以证明。由于当事人必须提出证据对自己的事实主张加以证明，因此法官对案件事实的认定，实际上是对当事人证明的判定，对当事人证明的判定又首先是对当事人提出证据的认定。在证据认定过程中，首先需要解决的是证据是否适格的问题，即当事人所提交的证据是否成为法律意义上的证据——有关证据资格的审查问题。在此基础上，就需要对各个证据对于证明待证事实所起的作用——证明力——作出妥当的评价。然后，根据各个证据证明力的大小来确定待证事实存在与否的可能性，当然，就法律上的事实来讲，有些是能够直接导致某种法律效力发生、变更或消灭的事实，例如，有关是否侵权人存在过错的事实，这种事实就被称为要件事实或直接事实，而没有这种效力的事实，但却能对法官判断要件事实是否存在其作用的事实则被称为间接事实。通过确定要件事实的存在与否，法官则完成了诉讼中整个事实的认定，进而依据“要件事实——法律效果”来确定应适用的法规，案件的最终裁判结果也随之得出。

　　5.发现法律方法——适用法律

　　在大陆法系，法官受制于有关法律文本和法律意识的规范约束，但实际上人们对法律的见解存在于自然的、社会的、文化的共同基础之上。因此，法官对法律和法律外因素的理解有时是对立的。“法学理论是被夹在‘忠于法律’和‘自由发现’之间并根据当时的哲学、科学理论和社会的文化史及司法政策性的经验影响下展开。”因而我们认为，法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。值得注意的是，站在司法者的立场上看，立法机关所创设的法律仅仅是一种权威性的法律资料，是法官发现所要适用于案件的法律渊源。成文法的规范性在法官发现法律中充当的是一种使法官的理解归于一致的最佳手段。从一定程度上说，成文法的出现也使人们获得了一种认识事物的手段。但是法律发现本身就是一种超越，我们必须对这种超越保持一定的警惕，只有这样才能使法治原则在法律发现过程中发挥作用。如果在疑难案件中首先不是积极在成文法中发现法律而是寻求成文法以外的“地方性知识”、习惯或者所谓民间法，就必然会与法治的理想冲突。所以，我们非常赞成德沃金先生对法律的分类，他把法律划分为明确法律与隐含法律。对于明确的法律，法官直接加以推理就会实现法治，而对隐含法律，法官的任务就是努力去发现它。发现的方法有二：一是通过已经存在的官方文件或已经发生的官方事实中去查找；二是用法律推理、法律解释等方法予以阐明隐含法律的意义，以便为判决中的法律推理创造条件。当然，这一叙述只说明了法律在适用过程中，法律应该是被发现的政治方面的理由。另外，法律发现方法的存在还有其他的实证原因。

　　6.经验——生活经验和司法经验

　　法官的经验与法官的职业的密切联系是不容置疑的，经验是法官对于复杂的社会纠纷作出相对客观和理性分析的基础，是他对当事人的是非责任作出公正裁判的保障。因为一方面，“与社会科学和自然科学的许多其他门类不同，法律与人类的社会生活有着千丝万缕的联系，没有社会生活经验的人，对于法律纠纷难以做出明智而公正的裁判”（苏力语）另一方面，审判工作与一般的社会工作相比又具有其特殊性，法官无论是对案件事实的认识、确定，还是对证据的审查判断，以及对法律规范的选择适用，都不能改变其对司法经验的影响和限制。

　　对于经验和法官的联系，应当说普通法系国家的法官感触是最深的。经验之所以对普通法系的法官如此重要，是因为他们的理念是“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。时代的需要，甚至是法官以及它的法律同事们共同具有的偏见，都比在确定人们应当遵守的规则时所采用的三段论的作用更大。”（霍布斯语）韦伯在分析普通法系法律制度后，也指出，“普通法从个别案件中抽象出规则然后运用到各案中的模式，要求富有实务经验的人来操作。”

　　在大陆法系国家，由于制定法的传统和司法运作模式的不同，相对于普通法系，经验相对于法官的联系虽然没有那种明显的理念支持和制度要求，但在各大陆法系国家，对法官经验的要求也是共同的。这点从其法官的选任制度中就可以体现出来。如资料显示，在德国联邦最高法院的法官中，有36％曾在检察办公室任职；有36％曾在联邦最高院机关内担任律师；有21％曾任职于州司法部门；有7％曾在联邦司法部任职，还有7％曾从事律师职业。

　　以上大陆法系和普通法系对法官经验的要求的原因就是在于其经验对法官的决策的作出具有决定性的影响。是法官作出正确公正的判决的基础。事实上，这种经验应该分为两种：其一，是生活经验。其二是司法经验。

　　随着现代社会的经济和科学技术的高速发展，社会职业化分工越来越细，相对而言，人们所掌握的知识越来越模糊和生疏，俗语说“隔行如隔山”，这是社会分工细化的必然结果。如果说非法官职业群体涉猎不同的学科领域纯属兴趣和爱好的话，而法官职业群体对不同专业知识的学习则是该职业的特殊要求。因为法官所面对的纠纷类型各式各样，并且涉及社会生活的各个领域和不同的行业，作为纠纷的裁判者，如果法官不知晓（并非精通）相关领域和行业知识，何以作出公正合理的裁判？还有，尽管制定法规则大量出现，但是由于立法的预见性是有限的，而在复杂多变的社会中，我们不能指望任何法典可以囊括所有纠纷及其裁判所适用的规则。这就要求法官必须在宪法所界定的权力场域内运用相应的知识做出裁判。另外，“现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势，在这一过程中，法官要正确当适用法律，就必须具备生活知识，如法官必须熟悉他生活地区的民族习惯等”（左卫民语）

　　司法经验对法官决策的影响的原因在于人正常思维逻辑的影响。在法官接受一个新案件时，他首先反映的是他以前所经历的案子，是否有相同或相近的案例，然后进行对比，如果相同或及其相近，早先的办案结论就成为其当然的选择，除非以前案的判决被自己或他人认为有疏漏或错误。如果没有相同或及其相似的，至少也可以找出其中部分相同或相似的，如法律关系相似或需要重新鉴定的情形相似等，这种情形之下，先前的办案经验就局部地影响其决策的过程，通过拆解后再合并，实现最简易而又最有内心确信的决策，事实上，这就是英美法中的遵循先例。只不过是，英美法的遵循先例是法定的，不仅体现在法官决策的形成过程，而且要体现在判决中，而大陆法系的法官对先例的遵循是体现在起决策思维过程中。

　　7.内心确信——决策的最后环节

　　自由心证是指对证据的证明力及其取舍在法律不作规定时，由法官根据证据与待证事实的关联性，并以自己的法律意识及道德良知来自由判断、取舍的一种认证制度。自由心证是舶来品。长期以来，我国司法界在实事求是证据制度思想的指引下，自由心证被认为是“以主观唯心主义和不可知论为基础”而被视做“毒草”而加以批判。但是，现在人们已经开始普遍认识到法官审判中自由心证的运用状况，是司法实务中一个非常重要的问题。

　　我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。这种“确实充分”的证明要求无疑在保护当事人利益上具有重大意义。但在司法实践中，我们又会发现其过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成，突出表现在：有一些案件，法官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证”工作，对一些当事人都已经不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。

　　其实，现代意义上的自由心证并非指法官在判断证据时不受任何约束，纯粹依照个人主观意愿去自由擅断，而主要指法官对证据认定事实所形成的确信程度及状况，其机理在于突出法官的主观能动性，按照司法职业良心和理性在法定的范围内自主判断证据。从司法过程来看，法官并非机械化的“自动售货机”，其在收进诉状和输出判决的过程中，始终离不开个人主观能动性的发挥。因此某种程度上，“自由心证已不应再是该不该引入的问题，而是应当探讨如何建立起自由心证的保障机制”。

　　一方面，我国现行法律的涵盖性、模糊性及大量的弹性条款为自由心证提供了空间。再完备的法律制度，都不能将社会事物罗列穷尽。在证据证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，此时，法官就需要运用自由心证去补救与完善，依靠职业良知与法律意识去主动实现法的价值；即便法律就证据制度已经作出了明确的可操作的具体指引，但将这种静态规则运用于鲜活的待证事实，本身也是一个主观认知过程，司法活动的判断性与现代自由心证原则具有天然的“相吸性”。

　　另一方面，我国有些法律规定也已经暗含了自由心证的原则。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都规定，审判人员应当“遵循法官职业道德”，运用“逻辑推理”和“生活经验”，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观和公正的分析判断。从内容上分析，这些条款吸纳了自由心证原则的精髓，构成法官进行自由心证的法律依据。而在司法实践中，自由心证原则也得到了大量运用。有学者在对282个案件的调查中，发现涉及在分析判断若干个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作出评价和判断的就有239件，占91％。[3]

　　因此，我们应合理借鉴外国的“自由心证”制度。自由心证制度将事实的认定看作主观思维过程，并且以人们认识的局限性、客观情况发生的不再性、证据材料表达的主观性等承认通过证据认定的案件事实非是原来案件发生之事实，而是原来案件事实的极大盖然。故此，“自由心证”制度非是追求事物完全的真实，而是承认相当程度上的盖然性；非是重视实体正义，而是重视程序正义。追求程序正义与“保障人权”理论是相适应的，因此，自由心证制度的建立是证据认定方式的突破，是真正贯彻保障“保护人权”原则的体现。

　　但问题在于，由于自由心证将对证据的审查、案件事实的认定维系于法官的“一念”，其良性运作对审判人员的资质提出了更高的要求，法官的素质成为决定诉讼命运的关键因素。目前，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能等，以及司法体制上存在的种种问题，让人感觉自由心证存在很大的风险。由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远远超过西方法官的自由裁量权，按照有的学者说法，这实质是一种“超自由心证主义”。在这种情形下，自由心证方便了某些审判人员上下其手、颠倒黑白，为司法腐败网开一面。

　　基于以上，我们以为，现代正当化的自由心证原则应当得到立法的肯定，同时法官自由裁量证据的行为也应当受到法律规则尤其是证据规则的制约，其自由心证行为应符合基本的证据法则。为此，应建立一种法定证据规则为主、自由心证原则为辅的法律机制，将一切能够定型的证据规则与认证程序最大限度地加以确定，使之具有明确的指引和可操作性，以防止自由心证的滥用。这需要我们在未来的证据立法中，将重点放在完善证据规则上，建立法官将在审理中形成的心证向当事人或利害关系人开示、披露的心证公开规则，完善相应的证据关联性规则、证据排除规则、最佳证据规则等采信规则，借此对证据能力加以严密规定以约束法官的自由裁量行为，用制度担保自由心证的公正、合理。

　　应该承认现有判例中的所谓“自由心证”不能称其为真正意义上的自由心证制度，而充其量只是在现有法律制度下自由裁量权的深化或外在表示。要合理构建自由心证制度的前提是全面审视自由心证论的内涵与要求。构建自由心证制度需要三大要求：

　　首先是法官独立。从法律制度上承认法官个人的独立地位，决策独立和责任独立。一方面，“心证”一方面要求法官在证据面前反观于内心，以“内心确信”即“逻辑经验”判断证据，因此必须承认法官基于内心确信作出的相关结论，避免将“自由”搞成集体决定或庭长、院长决定的自由。另一方面要求法官将判断的过程以严谨、严密的语言表述出来，而避免主观随意性的判断，同时建立配套的责权利相统一的制度。

　　其次，制度的要求。自由心证以证据规则承认盖然性为前提。为了给自由心证的产生提供制度保证，应当排除要求“与真实完全一致”的证据条文要求，承认盖然性的存在。否则就不会有自由心证的生存空间。

　　再次，人员素质的要求。归根结底，证明的最后都落实在法官身上，自由心证也是法官本身素质和修养的最后体现。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高的。

　　总之，鉴于自由心证在审判实务中具有重要性，应从立法和实务上确认其合法地位；同时，从保障法官独立审判权、提升法官群体的职业化素质、完善正当诉讼程序体制、完善审判公开制度、建立严密科学的证据规则等方面建立自由心证的支持体系。